王海彬

（100022 天创信用服务有限公司 北京）

一、刑法中的行为概念与危害性特征

我国刑法中行为概念，概括起来有如下几种：在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体的动静。 是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。是指行为人的意思决定所支配的违反刑法命令或禁止性规范的身体的动静。 不同学者从不同的角度对行为概念有着不同的规定。但是有一点各个学者是一致的，即社会危害性是刑法中行为概念的必备的、固有的特征。没有社会危害性的行为不是刑法意义上的行为，犯罪行为的本质特征就在于严重的社会危害性。如果某一种要素是决定行为能够产生危害性的性因素，那么笔者认为其应当归属于犯罪行为的构成要素，隶属于犯罪客观方面。

二、身份犯中身份的概念

我国刑法学者一般是在广义上理解身份，“身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的特定资格、地位或者状态”。“法律明文规定的对定罪量刑有影响的一定的个人要素，是刑法中的身份。” 从上述定义可以看出我国大部分学者是把身份作为归属于犯罪主体即人的要素来进行考察和定义的。

三、身份的机能决定了身份是归属于犯罪行为的一种构成要素而非归属于犯罪主体的构成要素

笔者认为，刑法分则中的构成身份并非是指行为人主体具有此种身份才能构成犯罪。而是指行为人的行为能够通过身份所带来的权利及便利，进而作用于犯罪客体，侵害立法所期望保护的法益，发生行为者所期望危害结果。即只有通过身份，行为才能够产生社会危害性。两者的关系为：行为也只有通过身份所带来的权力与便利才能发挥出起作用，才能对犯罪所保护的法益产生破坏，才会具有此犯罪构成要件中的危害性的特征。而身份上所具有的权利与便利也只有通过行为才能发挥其在犯罪构成中所具有的作用。也即身份犯中的身份是行为得以发生危害结果的条件，是行为具有危害性的决定性条件或因素。正如某学者所述身份的机能在于它反映了（具备该身份的）行为主体侵犯特定客体的客观可能性。在共同犯罪中，（身份客体）具有开放性，只要共犯中有一人具备身份，则全体共犯人都具备侵犯身份客体的可能性。无身份者或其他身份者可以借助有身份者本身的自然因素或法律地位而达到侵犯身份客体的结果，无身份者进而也就具备了构成该身份犯罪的主体资格。

身份是行为的得以发生结果的条件，故身份归属于行为，而不归属行为人。行为人、行为、身份三要素作用于犯罪对象的逻辑顺序是行为人做出行为，行为通过身份所具有的职权发挥作用，作用于犯罪对象。如果某一种要素是造就行为具有危害性的决定性因素，那么这一要素就是行为危害性因素，属于犯罪行为的要素。故身份犯中的身份是行为具有危害性的因素，是从属于行为的一种犯罪构成要素。

对于真正身份犯罪来说：身份是行为的必要条件，而非行为人的必要条件。一直以来刑法学界把身份犯的身份作为主体构成要件，笔者个人认为是欠妥的。一个构成要素或者构成要件是归纳到哪个大的犯罪构成方面当中关键是看其在哪个部分发生作用。故笔者认为传统理论中身份是属于主体方面的要素的说法，不适用于身份犯中的身份。身份犯中身份是归属于犯罪客观方面中犯罪行为的构成要素。

在挪用公款罪中有身份的行为人所做出挪用行为，如果不是通过其具有的身份而发生作用，那么公款就不可能挪不出来。虽其可能会通过其他行为方式挪出公款，而没有利用身份之便，那么此种情况下有身份之人的挪用行为就不具有挪用公款罪中的危害性，其不构成挪用公款罪，而可能构成其他罪。

四、构成身份犯是因为犯罪行为通过身份发生作用，而非行为人具有身份

了解了上述身份的实质及其在犯罪构成中的作用，也就不难理解为什么刑法分则要规定特定的身份作为某些犯罪的主体要素。因为刑法分则的罪状，总是以单独犯的既遂状态为模本的。在单独犯的场合，不具备一定的自然身份或者法定身份，行为人就不可能侵害特定的犯罪客体，自然不可能构成身份犯罪。因此，该特定的身份成为罪状中不可或缺的要素。可见，犯罪构成中的身份，不过是在单独犯的场合，行为人具有的侵犯身份客体可能性的主体标志而已。

既然身份是行为发生危害性的一个因素，那么行为人的行为可以通过利用自己的身份，也同样可以借助其他人身份来作用于客体，实现自己的目的。在共同犯罪中，各个行为人的行为虽然分工不同，但是每个人的行为相互结合构成一个整体行为对外发生作用的，而作为一个整体对外发生作用的行为如客观上通过某一个行为人的身份所具有的职权对外发生作用的，整个行为就具有了身份犯构成中的危害性，整个行为即为身份犯的犯罪构成中的行为，而各共犯人由于对整个行为负责，所以不具有身份的行为人，其行为却利用了他人的身份所带来的权力与便利，即使具有身份的人不构成犯罪，那么也不阻碍不具有身份的人单独构成身份犯。例如在挪用公款罪中，不具有身份的使用人与挪用人的共同行为，利用了挪用人的身份，即使挪用人不构成犯罪，使用人也构成挪用公款的共犯。