朱嘉诚

摘 要：法权中心主义要求对法律现象从权利—权力关系、权利—权利关系、权力—权力关系出发进行研究。讨论一个法律制度的构建是否有意义应当考虑该制度是否有利于法权即其背后的社会整体利益的最大化。针对公司法领域的表决权协议制度存在的合理性问题，目前学界争议较大。本文试以法权中心主义为视角，论证表决权协议有利于法权的最大化，有利于社会整体利益的最大化。但对于表决权协议可能导致的权利—权利失衡，需要权力的介入去平衡之。参考目前对一致行动协议的监管，这种权力的介入是不够的，需要进一步加强监管，以平衡权利—权利的关系，促进法权的最大化。

关键词：法权中心说；表决权协议；一致行动协议；上市公司监管

一、公司股东表决权协议的含义

股东表决权协议（Shareholder Voting agreements），又称股东投票合同、股东表决权拘束合同或联合协议（Pooling agreement），指全体或一部分股东达成的，股东应就特定的股东（大）会决议事项，按照约定方式行使表决权的一种合同。我国目前立法并未明确承认股东表决权协议的合法性，仅在《上市公司收购管理办法》（以下简称《收购管理办法》）第83条中规定上市公司投资者可以通过协议安排其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量，此行为称之为上市公司一致行动行为，证券法及相关法律法规并不否认这种一致行动行为的效力，仅规定协议股东满足一定股权数量之和后的信息披露义务和强制要约义务。但是，表决权协议与上市公司一致行动协议在主体、范围等内容上有着较大区别，尤其是非上市的股份有限公司信息披露有限，《收购管理办法》中的相关监管制度无法对之适用，进而造成了学界对表决权协议存在的合理性的争议。实际上，表决权协议就是一种公司股东之间将表决权“打包”行使，从而加强自身对公司控制的手段。该手段在实践中已广泛运用于公司控制权争夺之中，2014年阿里巴巴在美国上市、2015年的“宝万之争”背后，都有表决权协议在其中发挥作用。由于相关公司立法未明确承认表决权协议的效力，故处于一种“灰色地带”，现需要运用法权中心主义论证其存在之合理性。

二、法权中心主义对表决权协议存在的合理性和问题

（一）权利—权力关系下表决权协议合理性的论证

“法首先是以法权为中心来调整权利—权力关系。衡量法权结构是否实现最优化的唯一标准，是看该结构能否实现法权的最大化。”“生产力的总体发展水平物化并体现为财产的总量，它与总体权及法权之间在量上存在着确定的、不以人的意志为转移的对应关系。”那么，要论证表决权协议的合理性，就是要论证它能够促进生产力的总体发展水平。从小的来说，它能够促进公司效益；往大的来说，促进公司效益后能够促进社会的财产总量增加，从而实现法权的最大化。这要从表决权协议的目的开始论证。

表决权协议的目的在于争夺公司控制权。表决权作为公司所有与公司控制的连接点，在股东大会中谁享有的表决权数量越多，谁就可以更大程度地控制股东大会决议，并借此在董事会中安插自己信任的董事，进一步控制公司的经营活动。表决权协议的作用就在于股东行使表决权时可以一致行使，形成一个集合，努力使得股东自身的意愿转化为公司决议。表决权协议发展到极致，就会按公司股东的表决意愿将股东划分为若干类，类似于几个拥有较大股权（表决权）的股东进行股东大会决议。

而通过经济学分析，股权结构适当集中，尤其是第二大股东的持股比例较之第三、四大股东越高越有利于提高公司绩效。这说明保留股权的适当集中，同时存在一定的股东制衡特别是第二大股东的制衡对于公司绩效有积极作用。想要争夺公司控制权的中小股东都可以形成一个集合去安排自己的表决权，这样公司中可能同时存在多个不同股东之间的表决权协议，形成多个股东集合相抗衡，且竞争发展到最终一定存在第一、第二大股东互相制衡的情形。这样，合理的股权结构对公司绩效的积极作用就能发挥出来。而多个公司效益的提升，会促进全社会经济的发展，社会的财产总量在一定时间内是增加的，因而能够实现法权总量的最大化。

法权中心说分析模型要求以探寻权利和权力确切的社会经济内容为重点，从根本上说明权利和权力本身的属性。笔者这里试论证之。股东之间签订表决权协议的权利是一种合同自由的权利或者说是自身表决权下自由安排投票的权利，背后体现的经济利益是使得公司合理运作获得更好的收益以及在分红时自己可以得到更多的经济收益。公司主体如果以强权干预这种权利，背后的经济收益是诸如对公司及股东行政处罚时的经济收益。如果准许这种权利，背后的经济收益是在公司效益增长之后的税收收入。就经济收益总的增长来说，明显是准许这种权利带来的社会整体利益更大。另外，探讨工商行政部门和税收部门之間权力—权力关系，尽管部门之间可能有利益纠葛，但权力—权力关系运作的目的是优化法权结构、减少法权损耗、降低权利交易成本，因而从财产内容来看，表决权协议能够带来更大的社会整体利益，应当肯定这种制度。且实际上这一种制度并不影响这一权力—权力结构的失衡，工商行政部门及证监会主要履行监管的职责，对于违规操作的公司及其股东，依然可以行使处罚权，但不能说因为允许表决权协议制度后可能处罚的内容少了因而这种制度是不合理的，毕竟工商行政部门及证监会的主要目的是监管而不是收钱。而税收部门就不同了，客观的经济增长导致税收的增长，又因为税收取之于民用之于民，最终促进的是整个社会经济发展的涌流。

（二）权利—权利关系下表决权协议可能存在的问题

上述论证仿佛给人以这样一种错觉：表决权协议对协议股东、公司、公司主体来说都是能带来经济利益的，能够促进社会整体利益的最大化，似乎没有负利益也就没有义务的存在。这种观点是错误的。表决权协议下协议股东可能会滥用自身权利，损害公司其他股东以及公司的利益。传统观点认为表决权在性质上属于股东共益权，共益权是不可以剥离开来进行单独处分的，共益权的处分会造成股东滥用权利影响公司效益。支持表决权协议的学者在论证合理性时，需要将表决权解释为非固有权、财产权、控制权等，又要将合同法律行为的客体界限扩展到财产权利或一切权利，造成了学说的诸多争论。笔者上文通过权利—权力关系论证了表决权协议存在的合理性，现在首先通过权利—权利关系分析可能存在的缺陷，但这种缺陷并不影响其合理性，需要思考的是制度构建下如何通过权力去平衡这种权利—权利关系。

表决权协议首先可能侵害到的是协议之外的其他股东。理论上协议股东股份占比相当之大，实际上就可操纵股东大会决议通过的内容，非协议股东的意愿将永远不可能转化成公司的决议。更有甚者，直接“团结起来”通过不利于非协议股东的股东大会决议，直接侵害其利益。除此之外，表决权协议亦可能侵害到公司利益，最典型的例子是操纵股东大会决议内容后将上市公司进行敌意收购等行为。我国目前上市公司中“一股独大”现象严重，侵害小股东情形时有发生，“一股独大”也会导致公司效益的降低，发挥不出前述股份制衡的效果，使得社会总体利益下降，有必要分析之。

股东之间的权利都是股权以及股权背后的诸如分红、表决、提案等的权利，背后的财产利益是与出资或购买股份财产成正比的在公司经营活动中的收益。而表决权的大小其背后的决定因素是股份数量，物质承担者是出资额或购买股份的财产。协议外股东若不知道部分股东已经团结起来形成一个集合，那么他要面对这样一个“力量巨大”的集合，在对公司管理有不同声音时无疑是困难的。此时的权利—权利结构是失衡的。此时，需要权力的介入去干预这种失衡，诸如保护协议外股东的知情权以及特殊情况下的表决和提案的权利。但不能因为对小股东存在利益不平衡的可能，就全部否定表决权协议制度。法律平衡的基准点是有利于法权总量及对应的利益总量、财产总量最大化或成本最小化，所以不一定要求对应的两端的法权的量及与其相对应的利益量、财产量绝对相等。适当情况下，存在若干大股东与若干小股东的情况，对于公司运营来说是效率的，不能要求表决权两端的绝对平均，这样股东大会决议是无法通过的。另外，因为表决权协议可能侵犯到协议外股东的权益，从根本上否定股东之间订立协议的自由，这反而是一种为了实现较小量的权利而毁灭大量权利的做法—合同自由原则将彻底被颠覆，签订协议时将人人自危，担心干涉到第三人较小量的利益。这种看似保护小股东权利的最大化，实则侵害到了社会整体利益即法权的最大化。毕竟，协议外股东也有自由去和其他协议外股东订立表决权协议，以增大自己的表决比例。

因此，权利的最大化应当是法权结构最优化限度内的最大化，对于表决权协议下可能导致的权利—权利不平衡，一方面，要充分给予股东订立表决权协议的自由，让其“自由组合”，选择出最能表达自己利益的方式。另一方面，权力应当介入对之进行监管，保障小股东的知情权，避免失衡情况下“一股独大”局面的出现。下文将会具体论述之。

其次，表决权协议可能侵害到公司的利益。诚如前述，股东可能滥用表决权协议作出不利于公司利益的股东大会决议。公司根据这一决议进行经营活动，遭受损失，如何处理？笔者认为，在这一块上权利—权利是比较平衡的。《公司法》第20条规定了公司股东滥用股东权利，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。股东故意侵害公司利益，股东自身的分红等利益也会受损，股东会充分考虑到这一后果，谨慎行使表决权。因此，这一点的权利—权利关系是平衡的。

三、法权中心说模型下对表决权协议监管的必要性与监管建议

由于表决权协议可能导致公司股东间的利益失衡，故权力应当介入去规范和约束权利，使之不会妨碍法权的最大化。这种监管主要體现在对表决权协议的披露以保障协议外股东的知情权，使之能够及时了解公司表决权集合情况，合理安排自己的行为，不至于被力量过于强大的表决权协议股东所牵制，导致失衡。

反对监管的理由是合同应当是自由的，且合同中可能涉及到商业机密，将之进行诸如登记、备案、披露等的监管是对合同自由原则的侵害。但前已证成，如果不对之进行监管，表决权协议下协议股东与非协议股东之间的权利—权利关系是失衡的，权力有介入的必要。这种介入，是一种保障非协议股东以及将来想要入股股东权利平衡的必须，若股东购买股份入股后，自己的意愿完全得不到表达，公司运营受损自己还要承担这种损失，这种利益的转化是不合理的。

因此，工商行政管理部门应该建立起一套监管体系去优化表决权协议下的法权结构。这种监管首先是信息的披露，要求表决权协议登记、备案于公司，使得公司每个股东均有权利了解之，以便安排自己的行为。上市公司中，体现为一种信息披露义务，表决权集合较大的股东应当进行信息披露，以使得外界了解该公司真正的表决权情况。避免将来想要入股的股东投资入一个股权过于集中、效益较低的公司。另外，这种监管是一种合理的退出机制。在非协议股东自身意见得不到表达时、股权过于集中时能够及时“全身而退”，避免继续遭受损失。

现行法下，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）和《收购管理办法》中对相似制度一致行动协议均规定了信息披露义务和强制要约义务，并对违反该义务的行为人科以罚款等行政处罚。也是公权力在其间起着作用，调节避免股权过于集中。信息披露义务，主要保障的即是协议外股东及潜在投资人的知情权。而强制要约义务，就是在股权过于集中时，大股东要主动向小股东进行要约，使得小股东可以尽快“脱离”股权过于集中的公司。那么，表决权协议在制度构建时也应当参考这一规定，制定起一套监管体系。考虑到非上市公司没有证券法上的信息披露义务，应当建立起表决权协议在公司内部的登记备案制度，以使得协议外股东能够知情，平衡权利—权利关系。

然而，尽管《证券法》《收购管理办法》对一致行动人规定了一系列的信息披露义务和强制要约义务，但在实践中通过一致行动协议巩固控制权以规避重组上市、隐蔽举牌以争夺控制权、规避锁定期以及业绩承诺义务等乱象横生。最饱受诟病的是赔偿数额过小，罚款对于某些违法一致行动人而言根本起不到惩罚和威慑作用，因为通过内幕交易和操纵市场其收益往往要远大于60万元，而罚款最多罚60万元。法权模型下分析即是义务过小，侵犯社会整体利益的代价过轻，实践中运用一致行动协议给自己带来的、但是会侵犯社会整体利益的个人利益和它所对应的负利益不均衡，最终导致社会整体利益的减损和法权的减损。或者说，权力介入不够导致权利—权利是失衡的，增进法权总量的个人成本过低，造成了法权总量的减损。因而，目前《证券法》《收购管理办法》的监管体系未形成权利——权力的最适当比例。因此，至少应该提高罚款数额，以调节这种失衡。

通过法权模型的分析，表决权协议对增大社会整体利益也就是法权的最大化有着十分重要的意义，对于其可能对协议外小股东造成的权利——权利失衡，应当由权力进行介入，构建一套完整的监管体系。参考目前证券市场对一致行动协议的监管经验，目前这种权力的介入是不够的，导致了一些权利—权利失衡的乱象。因而，在构建表决权协议相关制度时，应当在目前的基础上加大监管权力的介入，以促成法权内部权利与权力的最适当比例，积极地增进法权总量。整体法权分析模型如下图：

参考文献：

[1] 童之伟.法权中心的猜想与证明——兼答刘旺洪教授[J].中国法学，2001，（06）.

[2] 童之伟.法权与宪政[M].山东：山东人民出版社，2001.

[3] 童之伟.以“法权”为中心系统解释法现象的构想[J].现代法学，2000，，04）.

[4] 童之伟.法权中心主义要点及其法学应用[J].东方法学，2011，01）.

[5] 刘俊海.股份有限公司股东权的保护（修订本）[M].北京：法律出版社，2004.

[6] 梁上上.股东表决权：公司所有与公司控制的连结点.[J]中国法学，2005，（03）.

[7] 梁上上.论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开[M].北京：法律出版社，2005.

[8] 赵卫斌，史玉春.“一股独大”与股权制衡——基于深交所中小上市公司的分析[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2008，（05）.

[9] 王林清、顾东伟.新公司法实施以来热点问题适用研究[M].北京：人民法院出版社，2009.

[10] 袁钰菲.上市公司股东之间一致行动关系认定的法律问题研究[J].证券法苑，第十九卷.

[11] 谈 萧.一致行动人的比较法考察[J].证券监管，2006，（06）.

[12] 张 蕾.论表决权拘束协议[D].中国政法大学，2010.