徐俭

摘要：建设工程施工合同是明确当事人权利、义务关系的基础，然而在合同签订中却存在很多问题，造成合同当事人产生矛盾纠纷，也给竣工结算审计工作带来一些障碍。为了在内部审计中进行有效的风险防范，本文以实例来分析施工合同签订过程中应注意的事项，给出在合同实施过程中碰到的问题，并提出解决方法，提炼了风险防范的实务方法。

关键词：工程施工合同；合同风险防范；建筑工程

中图分类号：TU72 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2017）30-0072-03

0引言

工程施工合同对于建筑工程市场而言不可或缺，它不仅是有效的规范建筑行为，同时也是投资控制、进度控制和质量控制的有效凭证。无论正在建设的工程其资金来源哪里？施工现场在哪里？投资主体是谁？只要其模式是承包和发包模式，那么在其竣工后，工程竣工结算的依据都是签订的工程施工合同，但是，目前施工合同的签订并不完善，存在着诸多问题，导致最后结算时出现纠纷等问题，且现阶段各类索赔纠纷问题呈愈演愈烈之势，为了有效进行风险防范，本文分析了合同管理中的风险防范问题及解决对策。

1合同分类

只有在了解建设工程合同的基础上才能做好合同管理中的风险防范，勘察、设计及施工都属于工程建设的行为。建设工程合同是一种诺成合同，一旦双方签订合同生效后，双方都应该严格履行，同时建设工程合同也是一种双务、有偿合同，在合同中规定了当事人双方的义务和权利，当事人只有在履行义务的同时才能享有权利。建设工程合同是发包人支付价款，承包人进行工程建设的合同，我国建设领域习惯上将建设工程合同的当事人双方称为承包方和发包方，双方的权利义务不同，应在合同中明确体现，一般来说是承包人进行工程建设，发包人支付工程款。

一般地，不同的划分标准可将建设工程合同分为以下几类：

1.1从承、发包的不同范围和数量进行划分

按照承、发包范围和数量的不同，可将建设工程合同划分成建设工程总承包合同、建设工程承包合同、分包合同。建设工程总承包合同是指发包人将工程建设的全过程发包给一个承包人的合同。建设工程分包合同是指经合同约定和发包人认可，从工程承包人承包的工程中承包部分工程而订立的合同。

1.2从完成承包的内容进行划分

按照完成承包内容的不同，可将建设工程合同分为三类，即建设工程勘察合同、建设工程设计合同和建设工程施工合同。

1.3从工程结算方式来分

按照工程结算方式的不同，可将建设工程合同分为三类，分别是成本加酬金合同、单价合同、总价合同。

成本加酬金合同：由发包人向承包人支付工程项目的实际成本，并按照事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。

单价合同：采用单价合同时通常由招标人提供详细的工程量清单，列出各分部分项工程项目的数量和名称，投标人按照招标文件和统一的工程量进行报价。单价合同也分为两类，分别是可调单价合同和固定单价合同，其中多数是固定单价合同。

总价合同：是指合同中确定一个完成项目的总价，承包人据此完成项目全部内容的合同。总价合同的适用范围有限，多用于一些工程量较小，且风险较小、技术难度较小、工期较短、能够精确计算的项目。

具体针对高校的基本建设来说，有的一般几十年才进行一次新校区建设，对于高校来说，比较专一的管理施工现场的基建人员比较缺乏，精通工程造价的人员更是缺乏，既有现场实践经验又懂工程造价、还能把所有有关工程的法律法规熟稔于心，很好地运用到工程实践中更是几乎找不到，就學校签订的施工合同，往往会到了结算的时候，与施工方纠纷很多，那么如何解决这些纠纷，避免这些纠纷，进行有效的风险防范，这是我们亟待探讨分析的问题，下面就高校基建合同中产生的问题进行分析和提出一些建议。

2高校基建合同中产生的问题及对策

2.1合同签订过程中的影响

①法律意识淡薄合同签订不规范造成的影响。

建筑法中明确规定：（承）发包单位应当依法签订书面合同，明确双方的权利和义务。然而在许多实际工程中普遍存在承包单位和发包单位都法律意识淡薄的问题，没有仔细研究相关的法律条规，不懂得用法律合法的保护自己的权益。突出表现在制定和签订合同过程中流于形式，未能结合工程项目本身特点制定科学的合同，导致合同中存在一些较为争议的条款，无法有效约束合同双方的行为，如此合同的签订失去了意义。一旦签订了不合格的合同，在实际的施工过程中若双方出现了经济纠纷，本来只需依照合同行事即可，但由于合同签订的不规范，双方可能会就合同中的某个争议点各执一词，极容易导致经济纠纷，甚至不得不对簿公堂。

②合同签订不严格、条款不全面造成的影响。

有些建筑工程具有涉及面广、耗资巨大、规模较大的特点，针对这类建筑工程，其合同签订更应该慎之又慎，科学合理完善的签订相关合同条款，尽量面面俱到。但在实际的建筑工程签订合同过程中，经常会出现合同签订不严格、条款不全面等问题，这可能是因为双方的施工合同管理经验不足所致，也可能是人为因素所致，但无论是何种原因，合同签订不严格、条款不全面等问题势必会使得建筑工程存在诸多隐患，很容易出现经济纠纷。

③甲乙双方不重视合同，合同不公平造成的影响。

双方一旦签订了合同，那么双方都应该认真履行合同中规定的条款，既享有权利，也履行义务，合同双方之间的关系在法律上是平等的。然而在实际的建筑工程项目中，两者之间的关系很难真正平等，多是主从关系。承包方和发包方都从自身利益角度出发，都不重视合同，随意的违法相关条款，研究影响了对方经济利益的损失。

2.2法律法规方面问题和对策

①高校合同的审核缺乏专业人士。

在高校中既懂工程造价管理又精通法律的人员一般没有。大多数高校的施工合同基本由施工方提供，学校只是在施工方提供的样本上修改和补充，这样就容易签订不利于学校的施工合同。endprint

解决方法：参考2013年国家发布的《建设工程施工合同（示范文本）》签订合同，发现合同应由三部分组成，分别是合同协议书、通用合同条款和专用合同条款，其中合同协议书的主要内容包括合同工期、工程概况、质量标准、项目经理、签约合同价、合同价格形式、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等，明确规定了合同双方的各项义务和权利：通用合同条款是合同双方依据我国相关法律法规的规定，针对工程建设的实施及相关事项，对合同双方的义务和权利作出原则性约定；专用合同条款是另行约定的条款或对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改。

②避免阴阳合同的签订。

“阴阳合同”是指发包人在有形建筑市场通过公开招标选择承包人，并按照招标文件及中标通知书要求，与中标承包人签订的施工合同，俗称“阳合同”：在有形建筑市场以外，另行与承包人签订一份合同书或补充协议，该合同未经建设行政主管部门审查备案，但在实际施工活动中被双方认可，即所谓的“阴合同”。

一般的阴合同是发包人利用自己在建设工程发包中的主导地位，将自身的一些风险转移到承包人身上，但也有例外，下面的实例可能会给读者带来另外的感受。

某甲方进行工程建设，于2007年7月通过有形市场对××楼进行正常招标，××楼为框架结构，建筑面积为12000平方，中标价为1600万元，单方造价为1333元/m²，中标单位为××××建筑公司，按《招投标法》第五十一条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。甲方于发出中标通知书后，按照规定与中标单位签订了合同，合同价为1600万元，且合同的结算形式为固定单价合同。但开工后没多久，造价处发布了新的人工指导价及材料指导价，尤其钢筋突然由3000元/吨涨到了4500元/吨，按开工后的人工、材料指导价如果重新组价，施工方的报价就低了300多万元，施工方一看人工、材料指导价涨了那么多，就不愿意了，想把先前中标的综合单价推翻，施工方为了推翻原来的价格，直接出损招，和甲方谈判说，要么所有的人工、材料按目前的指导价组价，重新确定每一项的综合单价，并按新的综合单价结算工程，要么就停工。甲方因为第二年10月要使用新项目，甲方决定为了不耽误竣工日期，重新和施工方签了补充协议，最后施工方才同意继续施工。

筆者认为本案例迫于当时的情形，甲方必须作出让步，因为重新招标已不可能，如重新招标最大的受害者是甲方，直接导致甲方第二年10月份无法正常进驻新的建筑物。所以领导作退一步的决定也是无奈之举。

但笔者认为，等此项目竣工，验收合格交付使用后，甲方完全可以让施工方因用胁迫手段取得的不当得利，全部吐出来。用的方法是首先和施工方协商，要求结算仍然按原合同的结算方式结算，如施工方不同意则诉之法院。此案列笔者认为，甲方必胜。原因有三个：

第一，《合同法》第五十四条规定，一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销，而此合同正是施工方利用甲方第二年10月份要进驻新的建筑物的心理，用胁迫手段签了此补充协议。

第二，《招投标法》日第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。而此补充协议正是背离了原合同实质性内容的一份补充协议，所以此合同无效。

第三，《江苏省建筑市场管理条例》第三十一条规定，建设工程施工合同签订后，发包人应当将合同分送建设行政主管部门或者有关主管部门、工商行政管理部门备案。因此甲方与施工方签订的中标合同，应该在开工前就在建设行政主管部门或者有关主管部门、工商行政管理部门备过案的，而在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此根据此条，后签订的补充协议是无效的，不能作为结算依据。

据以上三个原因，此项目如诉之法院，甲方是必胜的，也就是只要诉之法院，甲方必能拿回施工方采用不正当手段获取的工程款，而作为为甲方服务的工程造价咨询单位的咨询人员一般不精于法律，而且作为第三方也不会纠缠于甲、乙双方的纠纷中的，此事他们一般的处理方式是直接按补充协议结算工程，这样一般甲、乙双方都不会有意见，甲方认为协议是自己签的，按协议结算工程天经地义。但甲方若有既懂法律又懂造价的注册造价师的话，那碰上因合同的签订导致结算的争议，他就会根据诸多法律条款，作出争议的解决方式，如甲、乙双方解决不了，他也能判断出诉之法院的话，甲方的胜算到底有多少，如100%的胜算，碰到纠纷也就不必向施工方低头，可以直接诉之法院，尽量为甲方挽回不必要的损失。

③注意合同文件的构成。

合同文件的构成包括：中标通知书、技术标准和要求、通用合同条款、专用合同条款及其附件、投标函及其附录、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。下面就是已标价的工程量清单甲方未仔细审核，造成结算甲方多支付的实例。

××公司，建两幢厂房，厂房面积为3000平方米，厂房结构为框架结构，厂房合同价为300多万元，厂房基础为独立基础+基础梁，甲方招标时发布的工程量清单的土方项，填写按实结算，最后送审的结算书上土方按大开挖计算，笔者复审他们的电子版时发现后，直接和造价咨询单位的造价师提议此项不能计入大开挖的土方，只能按基坑、基槽计算土方，如若不计大开挖，两幢厂房直接可以少算二十多万元的土方开挖费。但咨询单位造价师却和笔者说：你们甲方有签证是同意大开挖，笔者再次和咨询单位造价师沟通：甲方签了也不能计，因为此厂房只需挖基坑、基槽，甲方签字只是承认这事实，计不计入结算这是由造价人员判断的，只要施工中不需要大开挖，那即使甲方签了字也是不能计的，但最后咨询单位的造价师的回答却让笔者有种哑巴吃黄连的感觉，他看了资料（因资料在咨询单位的造价师那）后说：你们甲方发布的工程量清单中写有土方按实结算。笔者为何有种哑巴吃黄连的感觉？因为2013年发布的《建设工程施工合同示范文本》中2.7合同文件构成写明：

1）中标通知书；

2）投标函及其附录：

3）专用条款及附件：

4）通用合同条款：

5）技术标准和要求：

6）图纸：

7）已标价工程量清单或预算书：

8）其他合同文件。

施工方在投标时肯定要按照甲方的工程量清单报价，那报价时就产生了已标价的工程量清单，而按《建设工程施工合同示范文本》的规定已标价的工程量清单时合同文件的组成部分，造价人员按已标价的工程量清单结算给对方大开挖的土方并无错误。

此案例笔者认为如果负责合同、招标的人员能精通造价知识、精通法律知识，在委托的咨询单位做好工程量清单后，仔细审查清单的话，施工方就不会有钻这种空子的机会了，此项目也能为甲方节约二十多万了。

3结论

从以上两事例来看，作为内部审计风险防范途径，首先我们甲方人员必须要加强工程造价理论和实践经验的积累，另外，还要努力学习相关工程的法律知识，充分研读并理解《建筑法》、《合同法》、《施工合同示范文本》、《招投标法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住建部16号令）等诸多涉及工程的法律法规。endprint