刘梦婷

保险代位权作为舶来品，自中国保险法颁布以来已存在有二十余年，然而我国保险法关于保险代位权的规定并不详尽，其理论基础和实际效果备受争议。通过对保险代位权法定代位主义和约定代位主义进行比较，认为保险代位权制度可以进行修改和完善，而没有必要一味废除。基于我国民法意思自治的基本原则和国外保险代位权约定代位主义的立法典范，主张在保留保险代位权的基础之上，逐步将保险法定代位主义转化成为约定代位主义，以期更好地保障保险当事人的利益，服务保险行业的发展。

保险代位权法定代位主义的落后性

纵观世界立法现状，目前世界各国对保险代位权的取得主要有两种立法例，一是法定代位主義，二是约定代位主义。由于我国保险法成立之初，在立法目的上掺杂着对保险行业的利益倾斜，但随着社会经济的增长和保险行业的发展，保险法最初的立法规定亟待修改和完善。

从行业发展的角度。我国现代法律的发展有着其独特的特点。在某一行业或领域刚刚起步时，国家会处于国家整体利益的考虑对其予以重点扶持。此时国家在政策及立法上会对受保护的对象倾斜。当社会逐渐发展，此行业或领域经济实力得到增强，在社会中的竞争水平逐步提高，若在此时国家仍然采取倾斜态度对其予以保护则实在是毫无道理可言。保险代位权的命运也理应遵循这一规律。

保险制度作为用以弥补各种损失所创设的有效制度，对各国金融市场起着支配性的作用。在保险业初步发展时期，政府采取了大量保护措施才防止保险行业因管理不善造成的信任危机，其中增设保险代位权就是其中一条重要举措。但是，随着社会经济的发展和保险公司经济实力的增强，将保险代位权强行赋予给保险人已经不合时宜。法律应该逐渐隐去对保险人的保护伞，转而加强对其市场功能的监管，通过市场调节手段使其取得进一步的发展。

从民法基本原则的角度。《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”（《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日施行）第4条。）根据上述法条，总结出我国民法的基本原则为平等、自愿、公平等原则。其中自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主的行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事关系不过多的进行干预。自愿原则体现在民事法律合同制度中就是契约自由原则，强调合同双方当事人在不违背法律法规和公序良俗的情况下，应当自己决定契约内容。

在我国现行法制体系中，保险法隶属于商法。作为民商合一的国家，我国民法和商法具有很强的共通性。因此，在法律效力和位阶上，保险法是合同法的特别法，而合同法又是民法的特别法。因此，保险法须遵循民法与合同法的基本原则，反映民法的基本精神。作为完全民事行为能力人的保险当事人，在订立保险合同的过程中也应该遵循自愿原则。保险合同双方当事人得在不违背法律法规和公序良俗的情况下，自主决定保险合同内容。

保险行业是一项关系国计民生的重要领域，国家自然会运用强制性规定对这一行业加强监督和管理。而这些强制性规定往往是用来约束保险人而不是被保险人。保险代位权这一规定强行性的将被保险人对于第三人的赔偿请求权赋予给保险人，展现了法律对保险人的利益倾斜，破坏了保险人和被保险人之间的自愿原则。保险代位权代位的是被保险人对于致害第三人的损害赔偿请求权，这一权利是否转移，并不影响国家或公共利益，完全属于当事人意思自治范围，应当由当事人在契约中自由决定。保险代位权旨在对在保险事故中遭受损害的被保险人进行补偿，防止被保险人获得双重赔偿从而引发道德危险，同时又要让第三人承担侵权损害赔偿责任。但是追求被保险人、保险人和第三人之间利益的平衡以满足损害填补原则的原则不能以牺牲被保险人的利益为代价。这是得不偿失的。追求法律不能为了追求一定程度上的公平而放弃了根本的正义观念。（王占明、焦艳玲：《保险代位权法定的初步质疑》，《经济师》2003年第1期。）

总之，保险代位权法定代位主义极大的破坏了民法自愿原则，侵害了被保险人的切身利益。另一方面，保险人作为市场主体中的优势一方，保险代位权对其利益倾斜，不仅不利于法律的发展，更不利于社会公平的实现。

保险代位权约定代位主义的合理性

保险代位权法定代位主义到约定代位主义最大的特点就是增加了被保险人在保险代位权成立中的决定性作用。既体现了民法意思自治的基本立法原则，也在最大程度上保障了保险当事人的真实意愿和根本利益。

首先，保险代位权约定代位主义拥有合理的法律依据。作为民法基本原则之一的自愿原则强调当事人之间可以自愿、平等、公平、自由的进行民事活动。法律保障人们在合理范围内自由行使自身的各项权利。保险合同关系是合同关系的特殊方面，合同关系又是民事关系的特殊方面，因此保险代位权的行使应由保险合同双方当事人自愿行使，而不是由法律强制性规定。

其次，保险代位权约定代位主义立法模式存在优秀的先例典范，如美国。美国保险法中法定代位主义和约定代为主义共同存在。各州法院均规定人身保险一般情况下不适用保险代位权。但是意外伤害险等在司法实践中逐步产生了约定代位权，保险当事人若在合同订立时约定了保险代位权，则保险人以此为依据，在日后第三人侵权的保险事故中，代位享有对第三人的侵权损害赔偿请求权。健康保险中也明确规定必须将约定代为的条款写入保险合同之中。众所周知，美国的保险行业是相当发达的，由此成功典范作为参考，约定代位权在中国保险业的适用范围会越来越广，并将成为保险代位权发展的一种趋势。

综上，笔者认为，保险代位权的在没有其他方式得以取代的情况下，可以考虑将其从法定代位主义向约定代位主义进行转化，使其成为保险合同当事人之间约定的一种权利，以期更好的保障保险当事人的利益，服务保险行业的发展。

（作者单位：华中师范大学法学院）endprint