王永兴+钟兴华

【案情】

被告人陈定焜，男，1995年2月15日出生于贵州省毕节市。2010年6月8日因犯贩卖毒品罪被处拘役五个月，并处罚金人民币五百元。

2012年9月6日晚21时，被告人陈定焜、郑祖斌在台州市黄岩区东城街道水果市场门口，将1小包计重0.89克的毒品海洛因以人民币600元的价格贩卖给徐曦（另案处理），后被公安机关当场抓获。

浙江省台州市黄岩区人民检察院指控被告人陈定焜犯贩卖毒品罪，且系毒品再犯，向黄岩区人民法院提起公诉。被告人黄卫松对指控的事实无异议。

浙江省台州市黄岩区人民法院经审理认为，被告人陈定焜、郑祖斌构成贩卖毒品罪。因被告人陈定焜前后两次犯贩卖毒品罪时均未满十八周岁，故公诉机关认定被告人陈定焜为毒品再犯不当，应予纠正。同时依法判决被告人陈定焜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月零十日，并处罚金人民币八百元。

判决宣告后，被告人陈定焜未提起上诉，公诉机关亦未提出抗诉。

【评析】

本案的争议焦点在于未成年人犯罪是否构成毒品再犯。笔者结合本案，从刑事政策、刑事立法、刑法解释和刑罚处罚等几个方面予以分析：

（一）刑事政策的原则要求

“以教育为主，惩罚为辅”的未成年人刑事政策，对未成年人犯罪的法律适用具有指导作用。“宽严相济”作为我国现行的刑事政策，是顺应时代潮流、适应社会发展、体现以人为本的刑事政策，它具有合理性、合法性和可操作性。未成年人是特殊的犯罪主体，未成年人犯罪案件自然有其特殊性，在办理未成年人犯罪案件中正确贯彻宽严相济的刑事政策，既能有效预防与打击未成年人犯罪，保护人民群众的生命财产安全，维护法律尊严和社会稳定，又能保护未成年人合法权益，注重保护、教育和感化、挽救，体现法律的人性化，获得较好的法律效果与社会效果。

（二）刑事立法的题中之义

“为进一步落实宽严相济的形势政策，按照教育为主、惩罚为辅的原则，考虑到未成年人身心发育尚未成熟，对犯罪的未成年人更好地体现以教育挽救为主的方针，以使他们以后生活顺利融入社会，成为服务社会的有用之才。”这就是刑法修正案（八）关于未成年人犯罪不构成累犯的立法目的。因此，从刑法修正案（八）的立法目的看，未成年人犯罪不作为累犯的规定除刑法第六十五条外，还应当包括刑法第六十六条特殊累犯及第三百五十六条毒品再犯。

（三）刑法解释的逻辑结果

从刑法解释角度来看，首先必须厘清普通累犯与特殊累犯、特殊累犯与毒品再犯的关系。

1.普通累犯与特殊累犯的关系

一方面，刑法第六十五条和第六十六条是普通累犯与特殊累犯的规定，刑法第六十五条规定累犯的一般概念，即被判处有期徒刑以上刑罚的，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪是累犯，从重处罚。而对于刑法第六十六条，《刑法修正案（八）》除保留原有的危害国家安全犯罪规定外，增加了恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪，这三类犯罪前罪与后罪并无时间限制，且相互可成为前提，即在任何时候再犯上述任一类罪的都以累犯论处。所谓“论处”既包含以刑法第六十五条中的“累犯”论，也包含刑法第六十五条规定的“从重处罚”。另一方面，刑法第六十五条“但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外”规定，不仅适用于适用于普通累犯和特殊累犯，而且适用于刑法分则全部条文，具有普遍意义。

2.特殊累犯与毒品再犯的關系

一方面，两者规定形式一致。毒品再犯是因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯涉毒犯罪，从重处罚。这虽与刑法第六十六条规定“在刑罚执行完毕或者赦免以后”的条件上有所差异。但是，第六十六条规定的“在任何时候再犯上述任一类罪的”与第三百五十六条“又犯本节规定之罪”的表述形式上基本一致。另一方面，两者实质内涵一致。刑法第六十六条在条文表述为“再犯”，第三百五十六条表述为“又犯”，特殊累犯的成立条件比毒品再犯更为严格，但其性质都是一样的，都是立法者为了加强社会控制与管理，而对重新故意犯罪的人从重惩治。

由上文分析可知，毒品再犯的构成要件与特殊累犯相同，而且法律效果也与累犯相同。在这种情况下，应当把毒品再犯看作是特殊累犯的一种情形。换言之，毒品再犯是累犯的特殊形式。因此，未成年人犯罪不作为累犯虽不为刑法明文所规定，但却为刑法逻辑所包容。

（四）刑罚适用的必然选择

根据刑法规定，未成年人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。在刑罚执行完毕或赦免以后，五年之内再犯罪的，依法不能构成累犯。但如果未成年人贩卖少量的毒品被判过刑，现又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪，假设“未成年人犯罪可认定为毒品再犯”，即使情节轻微，也要构成毒品再犯，且要依法从重处罚。可见，如果采用“未成年人犯罪可认定为毒品再犯”的观点，便会得出对未成年人量刑极其不利的宣告，不仅有悖于未成年人的刑事政策的原则要求和刑事立法的题中之义，更有刑法解释的逻辑结果格格不入。

综上所述，无论是从刑事政策和刑事立法的角度，还是从刑法解释和刑罚适用的角度，得出“未成人犯罪不构成毒品再犯的结论”既有法理依据，也有实践基础。

（作者单位：浙江省台州市中级人民法院；浙江省台州市黄岩区人民法院，浙江 台州 318000）