落志筠

摘要 生态流量关系到上下游之间的用水分配，既可能影响下游生产、生活用水，也会对下游整体生态产生巨大影响，从现实来看，确保生态流量长期以来一直被我国所实践，尤其是被水电建设实践所重视，但实际执行效果并不理想，因生态流量泄放不足产生的用水纠纷以及生态环境恶化现象十分突出。在中央环保督查明确指出祁连山水电工程生态流量泄放不足引起下游生态破坏应当整改以及新修订的《水污染防治法》确认了江河流量监管制度背景下，科学研究生态流量的法律确认以及法律保障的整体思路具有必要性和现实意义。基于此，本文针对我国既有生态流量规范进行梳理并阐释其法制缺陷，提出建立独立的生态流量保障法律制度的基本思路。主要包括：①明确生态流量的法律定位。生态流量是水生态承载能力的外化表现，生态流量保障制度并非仅作为污染防治的一项支撑制度，而是一项独立的生态制度，核心在于保障水体生态功能的实现。②生态流量保障需融合政府管理与社会治理，实现政府、企业、社会共同保障。明确生态流量保障的主管机关、建立生态流量保障适应性管理模式、严格水电企业生态流量管理制度、探索建立绿色水电认证制度，将政府管理、企业约束、公众参与有效融合。③形成流域视域下的多层次规则嵌套。国家层面以流域为整体界定生态流量的法律地位并明确生态流量保障制度；流域范围内不同主体间协商博弈形成有效的治理规则，同时建立企业内部完善的生态流量保障落实机制，发挥政府、市场与社会多元共治机能，并以经济刺激、利益保障与分级惩罚作为保障。

关键词 生态流量；环境容量；生态红线；异质利益冲突；法制保障

中图分类号 X197 文献标识码 A 文章编号 1002-2104（2018）11-0102-10 DOI：10.12062/cpre.20180703

2017年7月20日，中央就甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题发出通报。通报了作为西部重要生态安全屏障的祁连山国家级自然保护区在党的十八大以来高度重视生态环境保护的大背景下，面对突出的生态破坏问题仍未进行彻底整改的情形。通报指出，祁连山国家级自然保护区存在的突出生态环境破坏问题，包括违法违规开发矿产资源，水电设施违法建设违规运行，周边企业偷排偷放突出，生态环境突出问题整改不力四个方面。通报明确指出，“由于在设计、建设、运行中对生态流量考虑不足，导致下游河段出现减水甚至断流现象，水生态系统遭到严重破坏”。“生态流量”出现在中央督查组的通报文件中并非偶然。随着生态文明法律制度建设深入推进，生态流量作为“山水林田湖草”中“水”的重要方面应当通过法律制度予以保障，认识生态流量的法律属性并设计生态流量保障的制度路径成为本文的重点内容。

1 何谓“生态流量”

1.1 “生态流量”之一般含义

保有生态流量是为了保护生态系统，但生态流量却不是生态系统的内生概念。对天然河湖而言，并不存在所谓生态流量问题。在河湖中生存的动植物本来就是河湖生境下自然衍生而来，河湖生境容量决定了其内部生态系统的体量。随着人类对河湖内外用水需求量增加，人类用水量不断挤占原有自然生态系统所依赖的河湖水量，为了避免因生态系统崩溃而给人类造成毁灭性打击，人类主动核算满足生态基本需求的水流量以及一系列水文过程，至此出现了生态流量这一命题。

我国现有文件或技术标准中提及生态流量概念，但未见到标准术语或定義；学术领域众说纷纭，没有达成一致意见，也未形成统一的概念或定义，且研究主要集中于自然科学领域，目前水利学对生态流量的概念集中于以下几种代表性观点。一部分学者认为生态流量是水体为满足某种需要的最小流量，如陈进[1]、刘苏霞[2]、周世良[3]即持有此种观点；也有学者认为生态流量不仅包括为满足某种需要的最小流量，还包括水文过程[4]。除此之外，国际环境流量大会于2007年在澳大利亚发布的《布里斯班宣言》则认为生态流量除了包括最小流量、过程外，还包括质量[5]。除了对生态流量包含的实质内涵的不同看法，对生态流量的功能认识也并不相同，狭义的仅限定于维持水流的自然生态系统需求，广义的则将这种需求扩大到对人类生产生活的满足。

1.2 法学上的“生态流量”

法学对生态流量属性及其保障措施的探究离不开自然科学的基础研究，笔者基于自然科学上的生态流量概念的诸多争论以及法学研究的独特方法和特殊需要，认为生态流量是指作为生态水的水体为了维护其原有生态系统功能所需要的水流数量以及水文过程，是生态水实现生态功能的外在表达。深入理解生态流量概念从如下几个命题入手：

首先，资源水、环境水、生态水的区分是理解生态流量的前提。自然界中的水体客观存在，但对人类而言却具有多重功能，带来不同利益。水在地球上的存在远比人类更加历史悠久，随着人类出现，水对人类产生了价值，且该价值随着人类需求的不断变化而体现出多元特征。水具有的资源、环境、生态价值在人类历史中具有时序性。最初人类出现，水能够满足人类饮用、浣洗等功能，当时水对人类而言并不具有稀缺性，人类将其作为大自然的“馈赠”。随着人口增加，人类生产技术水平进步，自然状态的取水活动已经不能满足人类的需要，用水具有稀缺性而成为经济学上的“资源”，资源水应运而生；在人类将资源水用于饮用、灌溉、工业生产的过程中，人类需要利用水体的环境自净能力，向水体排放污水，环境水至此出现；资源水对水量的使用以及环境水对水质的使用均在客观上挤占了生态系统中原本需要的生态水量，产生了水生生态问题。习近平总书记关于保障水安全的十六字方针“节水优先、空间均衡、系统治理、两手发力”中，提出了水资源、水生态、水环境承载能力的刚性约束。生态水因其面对的严重生态环境恶化而成为社会治理中一个重要的考量因素。资源水、环境水、生态水是自然水体满足人类不同需求的人为区分，是自然水开发利用过程中应当均衡、全面考虑的全部要素。

其次，生态流量是生态水生态功能的外在表达。长期以来，资源水作为人类经济社会发展的重要资源备受关注，法学研究也如火如荼。随着环境质量恶化，水环境承载污染物的能力成为人们关注的重点，为此出现了“排污权”这一法律概念用以表达环境容量在法律上的约束，也可理解为对环境容量的利用权。资源水带来的经济利益立竿见影，环境恶化带来的环境污染防治迫在眉睫，资源水与环境水的关注热度一再上涨，而水生态系统的恶化是一个缓慢的过程。因上游水量减少、水质恶化导致下游河流、湖泊断流、干枯，动植物生态系统随之崩溃都是在利用资源水、环境水的很长时期之后才逐渐显现的。

“水十条”中明确提出对生态流量的要求即是要求在资源水、环境水之外关注生态水，关注水体对于原有生态系统的重要功能，生态流量即是该功能的外在表达，具体而言包括满足原有水及生物系统生态功能的水量以及整个水文过程。

再次，生态流量与环境容量是水体不同功能的表现，却共同体现于完整的水体中。与资源用水可以设置私人物品权利不同，生态流量与环境容量因更多地被认为是公共物品而易混淆，不易区分。事实上，环境容量也同生态流量概念一样并非一个法律术语。一般认为，环境容量的概念最初来自于日本学者在二十世纪六十年代末提出的污染物排放总量控制问题[6]，即把一定区域的大气或水体中的污染物排放总量控制在一定的限度之内。这个“一定限度”就是以1968年日本学者提出的环境容量为依据的[6]，之后日本环境厅还做了《1975年环境容量计量化调查研究报告》。我国法学界对环境容量在法律上的规制主要通过“权利”这一路径推进，出现了“排污权”[6]、“环境容量利用权”[7]、“环境容量产权”[8]等概念及其制度研究。无论环境容量的权利化以何种方式表现，均内涵了水环境容量、大气环境容量，甚至包括土壤环境容量和生物环境容量。目前我国针对水环境容量和大气环境容量建立了排污权交易制度并确立了试点。水环境容量与生态流量均是自然水体功能的外在表现，二者分别对应着水环境承载能力与水生态承载能力。前者是水环境净化功能的表现，在于实现水体净化污染物的环境功能，后者是水生态保有功能的表现，在于实现水生态系统有生命物质以及无生命物质的稳定协调。虽然环境容量与生态流量对应着水体的环境功能与生态功能，但在自然环境中，水体不可能因人类需求的不同而表现出明确的区分界限，无论是资源水、环境水还是生态水，在客观世界中他们以一个整体出现，这就要求法律制度的设计既要满足各类用水的独特需求，同时又要关注水体作为一个统一整体对人类需要满足的优先次序。

复次，生态流量是水生态红线中水量红线的动态实现。生态红线是近年来提出的一项重要国家战略，并逐渐体现在制度建设要求上。2014年修订后的《中华人民共和国环境保护法》第29条将“生态红线”作为保护和改善环境的一项重要制度。2015年5月原环境保护部印发的《生态保护红线划定技术指南》指出，生态保护红线是指依法在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定的严格管控边界，是国家和区域生态安全的底线，是一条不可逾越的空间保护线。该《技术指南》区分了重点生态功能区（包括水源涵养保护区、水土保持功能区、防风固沙功能区、生物多样性维护区、海洋重点生态功能区）红线、生态敏感区/脆弱区（包括水土流失功能区、土地沙化敏感区、石漠化敏感区、海洋生态敏感区/脆弱区）红线、禁止开发区生态保护红线以及其他生态保护红线，通过生态保护红线的划定，形成生态红线保护区。《技术指南》着眼于整个生态环境，并未针对单一的环境要素做出生态红线划定要求，然而对于环境要素监管制度而言，各要素生态保护红线制度是制度建设以及环境要素管理的重要内容。水生态红线概念尚未在中央文件中明确提出，但涉水的生态红线已经体现在我国法律中。我国当前水资源生态红线主要有水资源开发利用控制红线（《水法》第47、48条）、用水效率控制红线（《水法》第8、51、52条）、水功能区限制纳污红线（《水法》第32、33、34条，《水污染防治法》第9、18条）等三条红线[9]。水生态红线是生态红线在水资源管理与保护方面的细化与拓展。水生态红线的保护对象并不局限于水体，以江河湖泊为主，但同时外延到湿地、地下水以及周边的相关陆地。有学者认为，水生态红线是“为保障水生态系统安全和经济社会可持续发展而划定的水生态系统主要支撑要素的保护底线；水生态红线是一个综合的管理体系，从水生生物、栖息地、水文情势、水质等多个方面实现从结构到功能的全过程生态保障”，包括水量红线、空间红线和水质红线；“水量红线，即为保护水生态系统地貌和生态过程所需的水量保障。水量红线的任务是在了解水生态系统水文作用机制的基础上，提供满足保護水生态系统安全所需的流量过程。”[10]据此笔者认为，水量红线与生态流量具有高度耦合性，水量红线更加侧重于国家水资源管理与保护中对水生态系统的底线划定，而生态流量则是保障并实现该底线保护目标的路径；水量红线是一个相对较长时期内的静态底线，而生态流量则是保障水量红线不突破的动态实现。

2 生态流量法律保障的核心在于利益确认与冲突调节

生态流量是“生态水”生态功能实现的法律表达。水虽为一个整体，但却具有多重功能，对满足人类的需求而言，其功能具有层次性与时序性：最初是水对人们饮用、生活需要的满足，随着生产力的进步，水作为一种重要的资源对生产活动也具有重要意义；工业生产的大规模发展产生了严重的环境污染，包括水环境质量在内的环境质量成为人类的关注点，水污染防治、水环境保护作为人们对水体的新需求产生出来；作为完整生态系统的一部分，大量的水资源开发利用以及水污染引发的严重生态灾难，物种减少甚至灭绝，生态系统恶化甚至崩溃使得人类对水体的生态功能需求日益扩大。时至今日，水资源、水环境、水生态“三位一体”，缺一不可。“生态水”生态功能的实现实质上是对人类生态利益需求的满足，是当下生态环境问题频发的大背景下的必然选择，生态流量恰是其适当表达。

2.1 生态流量反映出的利益冲突是合法利益冲突

生态流量冲突广泛存在并引起严重后果，可以将其划分为两大表现形式，一是水电站用水过程中上下游因生态流量泄放引发的用水之争，实质上表现为不同用水权人的合法利用水的权利之冲突。如2014年发生在广西壮族自治区龙胜各族自治县的村民与当地的水电站的纠纷，最终以三位带头的村民被认定为破坏生产经营罪而终结。表面来看，村民选择破坏水电站闸门和启闭机自行放水是由于水电站拦河筑坝蓄水、未依法下泄生态流量导致下游河鱼减少、生态环境受到破坏进而影响村民生产生活所致，而实质上则是村民与水电站在水资源利用过程中因生态流量泄放不足而发生利益冲突，是水资源的经济利益在水电站与村民之间的分配问题。此类纠纷名为“生态流量”之争，实为“用水量”之争，是两个合法用水权之间关于水量的冲突，农民并不重点关注生态功能是否实现，而是关注因生态流量泄放不足而引起其水资源经济利益减损。这样的利益冲突在实践当中广为存在，社会调查中可见水电站周边农民对水电站生态流量泄放不足而引起的私下争斗十分广泛，但是像本文中所引的案例一样构成刑事案件的则不多见。生态流量冲突的第二种表现形式是因水电站生态流量泄放不足引发周边或下游生态恶化。祁连山环保督查通报中指出的生态流量不满足要求则是此种表现。生态流量是指作为承载有生态功能的水为了实现其自然生态系统的全部功能而需要的水量以及水文过程，其核心在于水的生态功能之实现。因该生态流量而产生的利益冲突表现为用水人的经济利益与社会公众的生态利益之间的冲突，也即水的经济利益与生态利益的冲突。水的经济利益权利人明确具体，而生态利益作为一种公共利益其代表主体往往十分模糊或者在主张利益时并不积极，对水资源利用中产生的生态利益受损情形，往往会因为缺乏具有足够主动性的主体而显得“无人关注”，也即所谓的“公地悲剧”。如中央督查组在2017年就甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题的通报指出的那样，位于保护区内的水电站由于在设计、建设、运行中对生态流量考虑不足，导致下游河段出现减水甚至断流现象，水生态系统遭到严重破坏。若非中央环保督查组通报指出，长久以来的减水、断流、生态系统受损现象并无具体权利人关注。此即生态流量的核心要义，即是为了保障生态利益而对水权人的经济利益产生一定程度的限制，是两个利益之间的冲突，且该两种利益均是人类应当享有的合法利益。

2.2 生态流量法律保障的核心在于衡平异质利益冲突

私主体之间因生态流量泄放不足产生的水资源利用纠纷可以通过民事途径予以解决，而生态流量引发的资源水的经济利益和生态水的生态利益之冲突属于异质利益冲突，既有的制度无法调节该冲突。生态流量保障是对两个合法的异质利益冲突之衡平，而非对非法利益与合法利益之取舍，不是非此即彼的、你死我活的利益冲突下的抉择。“这两个冲突是指是两个正当利益如何实现的选择自由的冲突，是两个正当利益优位性选择的问题，表现形式是基于可行条件和问题的紧迫性的时空优先顺序的安排，并非对抗性的淘汰式选择。”[11]正当利益的冲突是利益所蕴含的价值之间的冲突，而非利益本身具有否定性特征，对该价值冲突不能用排除的方法解决，只能用“权衡”的方法来解决[12]。

经济学上认为，对于经济利益之间的冲突，其处理方式比较简单，即实现利益的最大化是处理利益冲突的最优选择。生态流量折射出的冲突并非经济利益之间的同质利益冲突，其表现为诉求、张力均具有不同质属性的异质利益冲突。此处简单地使用“利益最大化”的处理原则并不能解决该冲突。一般认为，民商法的核心在于处理财产关系，根本上在于处理经济利益冲突，因此民商法强调物尽其用，这实质上是利益最大化的选择，是获益最大化，是在功利主义效率原则作用下的选择。民商法之所以可以“两利相较取其重”，强调利益最大化是由于民商法所处理的利益冲突是同质利益冲突，冲突双方所享有的均是经济利益，双方的经济利益可以量化并做出一个轻重的比较。

生态流量背后折射的生态利益并不总是可以核算为经济价值。生态利益所具有的代际性、不可替代性以及生态利益受损后人类历史内的短期不可弥补性等属性决定了无法用牺牲生态利益的方式让位于经济利益。在经济利益与生态利益发生冲突的情景下，“利益最大化”原则应当为“损害最小化”原则所取代。生态流量背后折射的利益冲突是生态利益与经济利益的冲突，二者非同质利益，属于性质完全不同的异质利益，简单地将其经济化并对比其大小既不具有可操作性，也不能实现对两种利益的充分保障，往往是牺牲了生态利益。因此，在面对经济利益与生态利益以及環境利益的冲突之时，“两害相权取其轻”是其衡量原则，应当强调损害最小化。“损失最小化应包含有两个要素：一是确实受到损失，而且这个损失是必须付出的；二是损失是他人的所得，利益的获得者必须支付对价。”[13]因生态流量泄放不足引起的生态系统破坏是为了满足水权人的经济利益而对社会公众的生态利益的损害，损害已经实际发生，且在水量不能兼顾用水权人的水量和生态流量的水量之时，必须对这两种利益作出一个权衡。之前面对该冲突时，用水权主体明确，积极主张其权益，往往是作为社会公共利益的生态利益受损。而在当下，生态系统无法继续承载人类的行为之时，再对生态流量漠不关心则会带来不可逆转的生态灾难，最终危及人类生存与发展。为此，十分有必要将生态流量作为水体生态功能实现的法律表达方式，在此基础上构建生态流量保障制度，在生态利益保护与用水权人的水权之间做出“权衡”，将损害最小化。

3 我国生态流量保障法制之现实考察

3.1 我国生态流量保障的法制梳理

我国对生态流量保障的法律制度起步较晚，这与人类对水体功能的不同需求密切相关。大规模的水电开发利用产生的上下游水量分配需求以及日益严重的生态环境恶化要求人们关注水体的生态功能，生态流量是生态水生态功能的法律表达。为此，国家及一些涉水的地方为保障生态流量制订了若干规范性规定以及一些保障措施。

国家层面出台的保障生态流量的规范性文件主要包括以下几个：①2006年1月原国家环保总局颁布《水电水利建设项目河道生态用水、低温水和过鱼设施环境影响评价技术指南（试行）》，该指南明确了对于会造成下游河道减脱水的水利水电工程，必须下泄一定的生态流量及采取相应的生态流量泄放保障措施，基于该指南，水利水电工程初期蓄水和运行期下泄生态流量量值确定和泄放措施保障等成为环评阶段重点论证内容。②2012年发布的《国务院关于实行最严格水资源管理制度的意见》要求，开发利用水资源应维持河流合理流量和湖泊、水库以及地下水的合理水位，充分考虑基本生态用水需求，维护河湖健康生态。③2014年原环保部发布的《关于深化落实水电开发生态环境保护措施的通知》中指出，应根据规划河段生态用水需求，初拟相关电站生态流量泄放要求，合理确定生态流量，认真落实生态流量泄放措施。④2015年国务院发布《水污染防治行动计划》中明确提出要“科学确定生态流量。在黄河、淮河等流域进行试点，分期分批确定生态流量（水位），作为流域水量调度的重要参考”。

除国家层面外，一些涉水省市也出台了保障生态流量的规范性文件及措施。如2010年出台的《辽宁省水能资源开发利用管理条例》强调在编制水能开发利用规划中应当保证上下游河流生态流量，水能资源开发利用权人应当保证上下游生活、生产、生态基本用水流量；2012年发布的《四川省人民政府办公厅关于加强2.5万kW以下小水电工程开发建设管理的意见》以及2016年发布的《四川省人民政府关于进一步加强和规范水电建设管理的意见》要求各开发单位从水电开发前期、项目建设过程、工程竣工验收等各阶段确保河流生态流量；2011年发布的《广东省水利厅关于小水电工程最小生态流量管理的意见》对最小生态流量的定义、确定、泄水设施做出了具体规定。一些水电站集中的地、市也纷纷出台生态流量保障的规范性文件，如《恩施州水电站生态流量监督管理办法》《宜昌市小型水电站生态流量泄放工作实施方案》《莲都区关于加强水电站下泄生态流量监督的通知》《天全县水务局关于再次强化水电站生态流量下泄监督管理的通知》、甘肃省张掖市《关于严格执行水电站最低生态下泄流量的通知》《关于祁连山国家级自然保护区内水电站生态基流驻点监控和联合巡查工作方案》《关于加快水电站生态基流下泄监控设施安装进度的紧急通知》《关于水电站安装计量设施及建立生态下泄流量水情报告制度》、济南市《重点水体生态流量（水位）试点工作实施方案》等。

3.2 我国生态流量保障的法制缺陷

制度缺陷直接制约生态流量保障的落实，无约可守或规范不具有操作性成为水生态功能实现受阻的重要因素。梳理我国生态流量保障规范性文件，可以看到生态流量保障法律制度建设中存在一些明显的缺陷。

首先，生态流量保障规范多以实现污染防治为目标，或附庸于水利水电建设工程环境保护，不能体现生态流量作为“生态水”功能的法律表达之属性，生态水的生态功能实现大打折扣。一些规范性文件将生态流量主要作为水电站环境影响评价制度的落实要求，如：2006年颁布的《水电水利建设项目河道生态用水、低温水和过鱼设施环境影响评价技术指南（试行）》对生态流量泄放提出要求，但只是作为环境影响评价制度的一个方面；2012年发布的《国务院关于实行最严格水资源管理制度的意见》以及2014年发布的《关于深化落实水电开发生态环境保护措施的通知》均涉及到生态流量保障要求；2015年国务院发布的《水污染防治行动计划》也提出科学确定生态流量的要求，但前者是作为水电水利建设工程环境保护目标实现的环境影响评价制度的一个评价方面，后者也在于水污染防治，并非是基于水体生态功能整体实现。修订后的《水污染防治法》第二十七条将维持江河流量作为水污染防治的一项重要监管措施，也没有突出水生态功能完整实现的要求。水资源、水环境、水生态是完整的“三位一体”，缺一不可。“生态水”生态功能的实现实质上是对人类生态利益需求的满足，是当下生态环境问题频发的大背景下的必然选择，生态流量被确认为一项独立的生态环境保障制度更有利于原本处于弱势的水生态得到充分关注。

其次，既有的生态流量保障规范多为技术指标及操作规范，缺乏体系化的生态流量保障设计。生态流量是生态水生态功能的法律表达，其核心目标在于实现水体所具有的资源水、环境水、生态水功能之生态功能。目前已有的生态流量保障规范从国家层面而言，出台的《技术指南》将其作为环境影响评价制度实现环节中的一个评价因素，在利益诉求上也更加关注生态流量对水质的积极效应，即技术指标更多集中于对水环境质量的保持或提高。生态流量的本质在于实现生态水的生态功能，即对于维护水体本身的生态系統稳定而需要的水流量以及水文过程。逐渐恶化的水质会对水体的生态系统产生消极影响，但是水质的提高并不能当然地稳定水生态系统。以环境影响评价制度的约束保持或改善水环境质量会对当地及下游的生态系统稳定产生积极的效应，但并非根本因素。水生态系统的稳定从根本上还有赖于生态流量的保有，水质提高同时为其增加正向效应。目前，无论是国家层面，还是地方，更多地倾向于通过环境影响评价制度的落实，水环境质量提高的路径保障生态流量，这对于生态系统的保护具有积极意义，但其效果有限。完整的、体系化的生态流量保障制度才是以生态水生态功能的发挥为根本目的的制度选择，更具有针对性和实效性。

最后，生态流量保障主管机关不明确，缺乏行之有效的管理体系。我国针对水污染防治、重在保护水环境的《水污染防治法》和针对水资源利用、重在规范水资源的《水法》在功能区、总量控制、规划等诸多方面的制度规定存在较为明显的不一致，致使主管机关——水利部门和环保部门之间的职责划分不清晰、不明确，存在较为明显的冲突。水利部门和环保部门在水质管理机构、涉水的监测手段与监测数据以及数据发布平台等方面的规定均不统一。水体开发利用以及保护过程中存在“水利不上岸、环保不下水”，水利部门与环保部门就水资源利用与水环境保护之间存在分权不明确的情形。而水体本身，无论其为人类提供水资源、水环境，还是对人类生态系统产生重要影响的水生态，均是人类需要的人为分割，水体本身不存在功能分割的物理基础。人类已经意识到这一问题，我国也提出了水资源流域与区域相结合的治理模式，但是值得注意的是，“我国的七大流域机构作为水利部的派出机构，职能受部门授权制约，不能对流域进行整体性综合管理，难以承担跨部门的综合管理，改革以来的分权化过程客观上强化了区域水管理职能，水资源管理的职权几乎被区域划分完毕，流域管理机构只能利用自身优势从区域夹缝中寻求用武之地”[13]。暂且不论水资源利用中的流域管理不能满足水体整体性的客观要求，即使流域管理机构能够实现水资源流域管理的职能，也是在水利主管部门之下对资源水开发利用的流域管理，而极少关注到环境水的水质问题，更不会考虑生态水的生态功能实现问题。从中央环保督查组对祁连山国家级自然保护区内水电站违规不进行生态流量泄放的通报中可以看到，水利部门作为水电站的主管机关，并没有充分关注生态流量保障问题。主管机关分权不明确以致出现了“权力真空”地带或者是在实践中相互推诿扯皮造成了生态流量保障无法落实到位。

4 生态流量法律保障的基本思路

生态流量是生态水生态功能实现的法律表达，其实质是异质利益冲突下的价值选择。通过法律保障生态流量的实现是一个系统的复杂工程，笔者在此就生态流量法律保障的基本思路进行分析。

4.1 明确生态流量的法律定位

法律对生态流量进行调整不是人类的随意选择，而是人类与自然关系进入矛盾重重的当下必须做出的理性选择。人类的快速发展与自然环境之间的矛盾日益明显，除了已经纳入法律调整视野的资源开发利用和环境污染防治问题之外，生态系统的恶化正在缓慢、却不可忽视地进入人类视野，且其严重程度迫使人类必须做出相应的回应以避免更严重后果的出现。生态问题与之前出现的资源利用和环境污染问题相比，其潜在性、隐藏性更加明显，该后果的出现较之于前二者也较晚一些。在通过法律已对资源开发和环境污染问题进行了较为全面规范之后，人类终于发现了与资源开发、环境污染密切相关，却不能为二者涵盖的生态问题。无论是生态问题，还是已经纳入法律调整的资源开发与环境污染问题，均是由于人类行为对自然环境的过度干扰而产生，法律作为调整人类行为的重要控制手段能够发挥积极的效用。因此，探讨通过法律调整生态流量是实现人与自然和谐发展的一个关键方面，其实质是通过法律制度分配生态流量保障过程中产生的异质利益并协调该利益冲突。从法律上保障生态流量，我们应当对生态流量形成如下基本认知：

首先，明确生态流量是人类对生态水需求法律的回应。人类对生态水的需求从人类诞生之初就客观存在，但将生态流量作为生态水需求的法律回应则是当下严峻生态环境背景下的迫切要求。水体作为大自然的一个组成部分，其出现先于人类并已存续亿万年。在人类出现之前，水体就对地球上的生物具有重要意义。人类出现之后，对于水体功能和价值的认识具有阶段性，人类对水体的价值需求具有时序性，资源水、环境水、生态水依次出现在人类视野中并逐渐被纳入法律调整。人类出现之初，饮用、灌溉与水密切相关，随着工业时代的来临，工业生产需水量增加，无论是生活用水、还是生产用水，此时人们主要关注水的资源性价值，法律规范也着眼于资源水在不同使用主体间的分配。随着人口激增，人类除了向自然索取包括水资源在内的自然资源，还向环境排放大量污染物，水体是容纳污染物的重要空间。水环境的不断恶化以及发生的骇人听闻的“公害事件”使人类不断反思并约束其排放行为，最终形成了保护水环境的法律制度体系。在人类大量索取水资源并向水体排放污染物引发严重的资源短缺以及环境污染后果时，一个潜在的、为人类所忽视的更大灾难在悄悄靠近人类，即生态恶化。生态恶化盖因水资源的减少与水环境污染而加重，但又无法为资源短缺与环境污染问题涵盖，它是一类与资源短缺与环境污染具有正相关性但又呈现独立形态的环境问题，为此，出现了与资源水、环境水相并列的生态水的概念。生态水并非一种独立的水体形态，而是水体在满足人类不同需要过程中、对人类生态需求满足的回应。正如习近平同志指出的那样，“自然界的淡水总量是大体稳定的，但一个国家或地区可用水资源有多少，既取决于降水多寡，也取决于盛水的“盆”大小，这个“盆”指的就是水生态。”[14]

其次，明确生态流量的核心在于实现生态水的生态功能，保障社会公众的生态利益。生态流量易与环境污染在一些调整手段上重合，但并不可相互替代；生态流量保障也会与同一水体上的既有资源水权产生利益冲突，需要在两个合法的异质利益之间寻求平衡点。美国社会法学家庞德认为，利益是“人们，个别的或通过集团、联合或关系，祈求满足的一种要求、愿望或期待；因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们行为加以安排时所必须予以考虑的东西”[15]。法律是政治组织社会治理的重要方式，法律与利益的关系极为密切。法律所体现的意志背后是各种利益，法律的任务就在于解决利益冲突、实现利益平衡[16]。法律正是在对利益的控制过程中，体现其生命力，表明其自身的地位[17]。法通常只选择和确认利益体系中的基本的和重要的并且与社会生活具有关联性的利益作为法律利益[18]。在人类行为尚未危及生态系统功能之时，人们对于生态系统提供的生态功能在客观上受益，但尚未上升为法律利益；而当生态系统的生态功能恶化到危及人类生存发展之时，生态利益保护就成为人类迫切需要的利益，需要纳入法律的调整视野。然而，由于水体所承载的水资源、水环境、水生态功能并不能在物理上加以区分，在表征为生态流量的生态利益纳入法律调整之时，会产生与同一水体上既存利益的冲突。资源水、环境水、生态水对应的资源利益、环境利益与生态利益在实质上表现为两大利益，即表现为私人利益的经济利益与表现为公共利益的环境利益和生态利益。目前法律实现水资源利益通过水权制度完成，而对环境利益的保护通过国家配置环境容量使用权（也有称之为“排污权”）实现。生态流量代表的生态利益与环境利益具有同质性，一般而言二者具有正向效应，即环境利益得以实现，环境质量良好，则生态系统功能呈现良好态势，而环境质量恶化也会影响生态系统的稳定。但生态系统与环境质量并不能划等号，生态系统除了对环境质量要求外，还对物种、系统稳定性有要求，不能以既有的环境容量相关制度替代生态流量保障制度。生态流量蕴含的生态利益与经济利益产生异质冲突。水体上存在的水权是指人类在开发、利用、管理和保护水资源的过程中产生的对水的权利[19]，是水权人获取生产、生活用水的法律保障，水权人对水权利益的期待主要源于水体带来的经济利益，即对生活、生产用水的满足。生态流量则是为了满足水体具有的生态功能而对水体提出的水量及水文过程的要求，这就要求之前已经存在的水权人在水权实现过程中为了满足生态流量的要求而放弃或限缩部分权利。这就会在生态流量实现过程中产生生态利益与经济利益之冲突。法律具有利益平衡功能，能够对各种利益的重要性做出估价和衡量，并为利益冲突的协调提供标准[19]。通过法律对相冲突的利益做出价值衡量并进行平衡，实现生态流量保障目标。

再次，明确生态流量法律保障是独立于环境污染防治的独立法律制度，其在法律效果上可以对污染产生正向的抑制，但并不可相互替代。法律需对生态流量予以明确界定，从生态流量的基本属性及其实现目标出发构建完整的生态流量保障制度，而不是将生态流量保障作为环境影响评价制度的一个评价因子予以考虑。法律定位的明确，将生态水生态功能的实现作为独立的价值需求独立于资源水与环境水之外，满足中央提出的发展需满足水资源、水生态、水环境承载能力的刚性约束，坚持人口、经济与资源环境相均衡，实现空间的均衡发展。这就需要在国家层面上确认生态流量的法律地位，明确其作为生态环境保障制度的一项独立制度的重要意义，并在此基础上实现国家、地方法律法规与社区自治规范的多层次规则嵌套。首先建议在顶层设计中明确水资源、水环境、水生态的不同功能价值并确立不同的实现路径；其次将生态流量作为生态水生态功能实现的法律表达予以立法确认，作为独立的价值以及制度出现；再次，在此基本认知之上形成全流域视角下的国家、地方规则与水流域社区自治规则的多层次规则嵌套。

4.2 融合政府管理与社会治理

生态流量所蕴含的生态利益的实现是公共利益的实现，其不同于私有财产权实现过程中可以依赖权利人对自身权利的捍卫而自动完成，公共利益因缺乏明确具体的权利主体导致其实现过程中“搭便车”或“公地悲剧”现象频繁出现。亚里士多德曾指出，“凡是属于最大多数人的公地常常是最少受人照顾的东西，人们关心着自己的东西，而忽视公共的东西。”戈登也在其《渔业：公共财产研究的经济理论》中指出，“属于所有人的财产就是不属于任何人的财产，这句保守主义的格言在一定程度上是真实的。所有人都可以自由得到的财富将得不到任何人珍惜。如果有人愚笨地想等到合适的时间再来享用这些财富，那么到那时他们便会发现，这些财富已经被人取走了……海洋中的鱼对渔民来说是没有价值的，因为如果他们今天放弃捕捞，就不能保证这些鱼明天还在那里等着他。”[20]长久以来，在人类行为对生态系统的干扰尚不足以打破生態规律、没有产生根本性的生态恶化之前，人类对生态系统的生态功能并不投以“热烈”的关注，而将其作为大自然天然的“馈赠”。但是随着人类对生态系统的扰动突破生态承载力极限，生态系统开始一系列“报复”，诸如物种多样性的减少、生态功能的退化甚至原有生态系统的完全凋零，人们开始注意到大自然在提供貌似可以独立分割的自然资源以及环境容量之外，大自然本身具有的因生态系统整体性而表现出来的生态功能具有全局性的整体意义，且不容忽视。生态流量是对生态水生态功能实现的法律表达，显然具有强烈的公共属性，需要社会公众的自主治理与国家管理有效融合。

政府管理与社会治理的融合一些基本的思路如下：①明确政府主管机关。长期以来，水资源开发利用主要由水利部门行使监督管理权限，而水体污染则由环保部门进行监管，“水利不上岸、环保不下水”的管理模式与水体的整体性不能兼容。2018年政府机构改革针对此问题做出了回应，将山水林田湖草一体管理的思路确立下来，并为此调整各职能部门，形成自然资源部与生态环境部：水资源调查和确权的职能由自然资源部行使，而原由国土资源部监督防止地下水污染，水利部编制水功能规划、排污口设置管理、流域水环境保护以及国家海洋局海洋环境保护职能则整合由生态环境部负责。②政府管理与社会治理均要将山水林田湖草作为整体，对于水体而言更加强调其全流域的治理与管理。生态流量保障既与水资源利用人密切相关，也与所有享受水体生态利益的公众密切相关。政府管理以及社会治理均要以此为出发点，考虑历史上的水量分配、现实法律制度下私权利的保障以及生态系统保护的迫切性，在诸多合法利益冲突之间寻求一个平衡点。③建立生态流量适应性管理模式。适应性属于生态学术用语，是指生物体对所处生态环境的适应能力[21]。生物所处生态环境的激烈巨变会导致生物在短期内无法适应甚至濒临灭绝，但是生物遗传组成赋予生物的生存能力能够决定物种在自然选择压力下的适应性。生态流量保障在于恢复、保护生态水的生态功能，这与生物的适应性密切相关。生态流量是与生物适应性密切相关的，建立生态流量适应性管理模式，因应生物适应性所表现出的不同变化动态地调整生态流量要求。建立生态流量动态调整制度以及生态流量监测警示制度。④政府、企业、社会在水生态环境保护中均不可或缺，水电企业是生态流量保障的重要主体，水电企业生态流量规范管理是重要的一环。企业作为市场主体，追求经濟利益是其根本属性，其自愿放弃经济利益而实施生态环境保护的内在驱动力相当微弱甚至不存杂。通过建立严格规范的水电企业生态流量管理制度，增加企业的违法成本，对企业生态流量保障形成“硬约束”。同时，通过吸收借鉴国外绿色水电认证制度的合理内核，逐步试点推行绿色水电认证制度，通过绿色水电优先上网等制度对谁水电企业形成“软约束”。⑤生态流量社会治理是将公众维护生态利益的热情与积极性调动起来的一种有效方式，这就要求设计社会治理的完整路径，包括治理规则制定前对全部利益因素的综合考虑、规则制定过程中社会公众广泛参与、规则实施过程中社会公众主动参与以及出现生态利益受损时的事后救济维权。全过程公众参与的制度保障，确保公众对与“私产”不同的公共领域——水生态状况的关注并落实到保护行动中，切实保护生态利益。

4.3 流域视角下的规则嵌套

生态流量保障法制建设的首要需求是从流域全局出发，满足水体作为一个整体自有的生态规律作用要求，同时也考虑到山水林田湖草整体生态规律的作用。国家对自然资源部与生态环境部的机构改革以及生态红线制度的确立，均是在满足自然规律前提下做出的人类行为选择。水体的流域性特征更加明显，既有的以行政区划的方式对水体的管理没有有效遵循水体自有生态规律与作用机理，因此近几十年水的问题十分突出。生态流量本就是水的生态功能实现之法律表达，该生态功能的实现是全局性的、流域性的、甚至是全国性的。因此，生态流量保障的规则在制定之初就应当站位于水生态系统的整体性上予以考虑，这是生态流量保障制度设计的前提。流域视角、全局视角是生态流量保障制度的基本切入点。

生态流量实现的生态功能、承载的生态价值是一种公共利益，涉及到流域、区域甚至全国的生态系统稳定，具有典型的公共属性。在这一治理过程中需要国家、流域、公众以及利益相关的私主体共同努力，为此单一的国家法律法规需要与流域社会治理规则以及相关水电企业的内部规则共同作用，形成多层次规则嵌套。①国家法律法规是前提，需要在遵循自然生态规律的基础上形成满足资源、环境、生态多重要求的规则体系，以此为制定操作规则的依据；流域社会治理规则以及承担生态流量泄放义务的水电站管理规则以国家规则为依据，在法律允许或限制内，按照法律规定的规则制定并执行生态流量保障的规则，形成全流域视域下的多层次规则嵌套。②流域社会治理规则是指在法律规范之下，基于不同利益追求的用水人之间协商、博弈后形成的共同遵守的规则。这一规则主体包括享受生态利益的社会公众、包括历史上即享有取水进行生产生活的原著居民以及因国家许可而获得取水权的水权人。主体间可以就流域水的功能、水量配置在遵守国家法律法规前提下、依据历史习惯以及科学测算而制定流域共同体协议，就生态流量的水量、水文过程与水权人的取水权行使以及原著居民的在先用水权利形成流域共建共享协议，共同遵守协议规则，保障各自经济利益以及公共生态利益的衡平实现。③生态流量保障目标的实现直接冲突水电站享有的用水权，生态流量实现的核心是“解决人们在怎样的限度内行使传统上形成的权利的问题[22]”。面生态规律客观要求而引发的生态流量问题，要求人类对已有法律权利进行限制，即在已有权利基础上形成生态义务的理念并且加以落实和实践。作为对上游水体或水流享有权利的私权主体应当在其权利满足的过程中充分关注生态流量保障，这就不可避免的产生既有权利实现与生态流量保障之间的冲突。这是因为，“二者适用法律的人为二分（即取水法律保护与环境法律保护的分别适用法律）更加剧了这种冲突；水质与水量在物理上不可分，但法律却分开了”[23]。取水权设立在于实现权利人的经济性用水，而生态流量保障目的直接减少水权人的用水量。以锦屏二级水电站减水河段生态流量测算为例，如果将锦屏二级减水河段的生态流量测算为45 m3/s，这个最小流量相当于西南山区一条中等规模的河流，对鱼类保护的意义不言而喻；但同时也意味着锦屏二级水电站以每年减少约14亿kW·h的电量（约4亿元的售电收入）换取119 km水域的鱼类生存空间。可见，驱动水权人主动为生态保护而放弃经济利益的内在力量极度欠缺，而经济损失产生的刺激则强化了权利人减少生态流量泄放的意愿。因此，生态流量的实现不能寄希望于水权人主动完成，而是需要强有力的外在约束。为此，国家法律法规中确认经济刺激与法律制裁的双重管制模式，推动水电站用水权人积极落实生态流量泄放义务，如可以将生态流量的落实同水电优先上网等相结合，同时对违反生态流量泄放要求的用水权人实行分级制裁，以确保生态流量保障最终落实环节可以“落地”。但仍需注意的是，用水权人的合法权利不得受到非法剥夺与侵害，因制度变迁而引发的对用水权人既有合法权利的有限度约束与限制应当有完善的补偿制度与之相匹配。

5 結 语

自然界存在的水体是一个整体，因其对人类不同需求的满足出现了水资源、水环境、水生态之说。法律是对人类行为的调整与控制，对水的调整因人类需求不同而呈现差异化。对水资源的开发利用主要通过私法上的财产权予以规制，实现水权人的经济利益；对水环境的保护及污染防治主要通过环境法实现，主要通过对环境容量使用人的排污权许可与限制实现水环境质量的保护；水生态的维护与水环境保护一样为了实现公共利益，需要以公共利益保护为本位的环境法予以规制。生态流量是水体生态功能实现的法律表达，法律应当明确其法律地位，在山水林田湖草一体管理的背景下建构完善的生态流量保障制度，从国家顶层设计、到流域社会公众治理、到水电站生态流量泄放义务的落实形成完整的、多层次嵌套规则。笔者在此就生态流量法律保障的基本思路做一大胆设想，并将在日后研究中针对生态流量保障制度进行进一步体系化研究，以期能够形成完整的生态流量保障制度体系。

（编辑：李 琪）

参考文献

[1]陈进， 黄薇. 长江的生态流量问题[J]. 科技导报，2008（17）：31-35.

[2]刘苏峡， 刘昌明.河道生态流量计算方法[C]//首届全国河道伦理及生态修复技术研讨会， 2009.

[3]周世良. 浅谈“生态流量”[J]. 福建环境， 2000（2）：2-3.

[4]汪秀丽. 河流生态流量浅论[J]. 水利电力科技，2007（1）：20-29.

[5]段红东， 段然. 关于生态流量的认识和思考[J]. 水利发展研究，2017（11）：1-4.

[6]邓海峰. 环境容量的准物权化及其权利构成[J]. 中国法学， 2005（4）：59-66.

[7]吴元元， 李晓华. 环境容量使用权的法理分析[J]. 重庆环境科学， 2003（12）：119-121.

[8]张冬梅. 环境容量产权与民族地区利益实现[J]. 民族研究， 2014（5）：39-48.

[9]陈真亮， 李明华. 论水资源“生态红线”的国家环境义务及制度因应——以水质目标“反退化”为视角[J]. 浙江社会科学， 2015（10）：62-70.

[10]尚文绣， 王忠静， 赵钟楠， 等. 水生态红线框架体系和划定方法研究[J]. 水利学报，2016（7）：934-941.

[11]李启家. 环境法领域利益冲突的识别与衡平[J]. 法学评论， 2015（6）：134-140.

[12]王旭. 论权衡方法在行政法适用中的展开[J]. 行政法学研究， 2010（2）：96-102.

[13]张丛林， 乔海娟， 王毅， 等. 基于生态文明理念的水生态红线管控制度体系框架研究[J]. 中国水利， 2015（11）：35-38.

[14]李建华. 坚持科学治水 全力保障水安全[N]. 人民日报，2014-06-24：07.

[15]陈乃新. 经济法理论论纲——以剩余价值法权化为中心[M]. 北京： 中国检察出版社， 2003：149-154.

[16]刘广明. 论民法与经济法的共存与互动——基于法律与利益关系的分析思路[J]. 河北青年管理干部学院学报，2018（1）：72-75.

[17]付子堂. 法之理在法外[M]. 北京： 法律出版社， 2003：157.

[18]周旺生. 论法律利益[J]. 法律科学， 2004（2）：24-28.

[19]黄锡生. 论水权的概念和体系[J]. 现代法学， 2004（4）：134-138.

[20]埃莉诺.奥斯特罗姆. 公共事务的治理之道[M]. 余逊达、陈旭东译. 上海：上海译文出版社，2012：3.

[21]葛怀凤. 基于生态——水文响应机制的大坝下游生态保护适应性管理研究[D]. 北京：中国水利水电科学研究院，2013.

[22]徐祥民， 张峰. 质疑公民环境权[J]. 法学，2004（1）：68-74.

[23]魏衍亮. 美国州法中的内径流水权及其优先权日问题[J]. 长江流域资源与环境，2001（4）：302-308.

Abstract The ecological flow relates to the water allocation between the upper and lower reaches. It may not only affect the downstream production water supply and domestic water， but also have a huge impact on the overall ecology of the lower reaches. In reality， ensuring the ecological flow has been practiced in China for a long time， especially in the practice of hydropower construction. However， the actual implementation effect is not ideal. The water disputes caused by insufficient discharge of ecological flow and the deterioration of ecological environment are very protruding. The central environmental protection supervision department clearly pointed out that the lack sufficiency of ecological discharge of Qilian Mountains hydropower project led to ecological damages of lower reaches and it should be rectified. The newly revised Water Pollution Prevention Law also confirms the regulatory system of river flow. In this context， scientific research on the integral framework of legal identification and protection of ecological flow are both necessary and practically significant. Based on this， the author sorted out the regulations on the ecological flow and analyzed its legal flaws， and then proposed integral framework of establishment of independent legal protection system of ecological flow. The article includes three parts. First， clarify the legal status of the ecological flow. Ecological flow is the externalization of water ecological carrying capacity. The system of ecological flow protection is not only a supporting system of pollution control， but an independent ecological system， the core of which is to ensure the realization of the ecological function of water body. Second， integrate the government management and social governance protection of ecological flow， and realize the joint guarantee of government， enterprises and society. The competent authorities for the guarantee of ecological flow should be clarified， the adaptive management model of ecological flow protection and the strict ecological flow management system of hydropower enterprises should be established， and the establishment of Green Hydropower Certification System should be explored. Thus， the effective integration of government management， enterprise constraints and public participation are well integrated. Third， form the multilevel rules nesting under the view of the river basin. At the national level， identify the legal status of the ecological flow and the ecological flow protection system. It also should form the effective governance rules between different subjects within the scope of the basin. At the same time， the implementation mechanism of the perfect ecological flow guarantee within the enterprise should be set up. And thus， give full play to the functions of the government， the market and the society by using economic stimulus， interest protection and graded punishment.

Key words ecological flow； environmental capacity； ecological red line； heterogeneous conflict of interest； legal protection