腐败犯罪资产跨国、跨境转移，不仅给当事国带来了严重的经济损失，而且对国际金融秩序造成了严重危害，这已是国际社会的共识。单靠一个国家的执法和司法力量，对这一现象进行打击，往往很难奏效，因此加强腐败资产跨境追回的国际合作，成为各国政府的当务之急。目前，我国腐败官员多用洗钱方式跨境转移资产，流动速度快、具有隐蔽性，加之各国司法理念和法律制度存在较大差异，使得跨国、跨境追回程序复杂、困难重重。美国是我国腐败官员犯罪资产转移的主要目的地，本文以美国为例，对贪腐资产跨境追回问题进行探讨。

一、贪腐资产跨境追回的主要形式

就贪腐资产的跨境追回而言，分为直接追回和间接追回两种不同的形式。其中，直接追回是指请求国向被请求国提起民事诉讼，或者参与已经启动的民事诉讼方式主张对贪腐资产的合法所有权，直接取得赃款、赃物，称为民事没收方式；间接追回是指被请求国依据本国法律直接发出没收令，或者被请求国执行请求国发出的没收令，对流入本国的贪腐资产进行没收，再将该财产返还被请求国。由于没收作为一类刑罚措施需要由司法机关作出刑事生效判决，因此间接追回也被称为刑事没收方式。

（一）目前我国跨境追回贪腐资产的主要形式

一是在开展引渡、遣返等执法国际合作移交逃犯的同时，附带移交被收缴的赃款、赃物。二是利用赃款、赃物所在国的犯罪所得追缴法或其他国内法进行追赃。三是民事诉讼方式。其一，由被害单位向国内案件所发地的人民法院提起，人民法院作出返还或赔偿的民事判决后，针对转移至境外的犯罪资产，可以通过申请承认与执行外国民事判决程序请求相关国家执行；其二，由被害单位向赃款、赃物所在国的法院提起确认所有权或侵权赔偿民事诉讼，通过外国法院判决的方式返还财产。四是通过违法所得特别没收程序，人民法院对潜逃一年以上的犯罪嫌疑人犯罪资产（包括境内外的犯罪所得）作出没收裁决，通过请求协助执行没收判决的方式向相关国家提出，请求相关国家执行。目前，美国及澳大利亚均认可这一方式。

（二）民事没收形式与刑事没收形式相比的优势

一是方式灵活。民事没收，请求国占有主导地位，可以直接在被请求国提起民事诉讼并直接取得财产的所有权。二是依据民事法律规定。适用民事没收依据的是被请求国的民事法律，请求国既可以依据所有权法律关系直接请求返还财物，也可以依据侵权法律关系请求赔偿损失。三是证明标准较低。请求国在被请求国提起的民事诉讼中只需证明自己是被贪污腐败财产的合法所有人或因贪污腐败行为受到损害即可。四是民事没收中可以进行缺席判决，而且通过民事诉讼获得的判决比较容易得到认可和执行。五是在境外追逃过程中，腐败犯罪分子往往会不断将资产转移，逃避追缴。民事诉讼当事人可以直接向当地法院提出财产保全请求，及时冻结或者扣押被告人的财产，从而实现资产追回。鉴于此，中国在对贪腐资产进行追回时应当积极探索适用民事没收的形式。但是，民事诉讼追回通常成本高而且程序复杂，在美国，不同司法辖区内适用的立法和判例、具体情节因案件不同而差别很大。因此，须对案件所涉及的各种情况进行充分考察，收集有关信息，认真研究美国的有关法律制度，选择最适当、最有效的法律手段开展追缴活动。

二、在美国追回贪腐资产存在的主要问题

（一）关于中美两国司法差异的问题

第一，美国民事没收相关的诉讼属于“对物的诉论”，美国民事被告不是人，而是物，只要证明有关财物的“构成、起源，或者来自直接或间接通过犯罪取得的收益”，即可进行扣押、冻结或没收。美国独立的民事没收制度的最大优点是实现了人和物的分离，使得对犯罪资产的追缴不受对犯罪人的司法管辖和审判的影响。

反观我国法律规定，附带民事诉讼要求与刑事诉讼一同审判或待刑事判决生效以后另行起诉，附带民事诉讼必须以刑事审判已经启动作为前提。我国民事诉讼还不是完全独立于人的对“物的诉讼”，它在一定程度上仍然依赖于刑事诉讼，仍然受到刑事追诉程序和追诉结查的影响。虽然我国的违法所得没收程序可以不经对犯罪嫌疑人、被告人定罪就可以没收其违法所得及其他涉案财产，但同时规定必须满足两个条件：一是犯罪嫌疑人在通缉一年后不到案或死亡；二是依照刑法规定应当追缴犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产。这些限制性规定，在我国司法执行过程中有存在的必要，客观上也为在美国追回贪腐资产设置了障碍。

第二，通过刑事没收司法合作追回资产的基本条件是必须对罪犯进行刑事定罪，并最终取得对腐败犯罪所得的没收判决。但是，刑事程序通常要求不得对被控诉人进行缺席审判。由于被控诉人死亡、潜逃不能对其进行逮捕和控诉时，我国就无法取得没收判决。当然，对于潜逃美国的涉嫌腐败犯罪人员，我国也可以选择在美国进行海外追诉，如申请在美国以洗钱犯罪、非法移民等对这类人员进行控诉，但同样面临由于犯罪嫌疑人死亡、潜逃或其他原因而不能对其进行逮捕和控诉，刑事程序而受阻的问题。

第三，我国法律中职务犯罪的类别比较宽泛。凡是机关单位、国企等国家公务人员利用自身职权贪污、贿赂、徇私舞弊、玩忽职守等都属于职务犯罪，这与美国对职务犯罪界定差距巨大。我国法律规定，对贪污数额特别巨大，可处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；而美国则认为，经济犯罪不应以失去终身自由为惩罚，特别对于美国没有死刑的一些州来说，对经济犯罪处以极刑更是无法接受。

此外，“没收”在我国刑法中的规定不统一，有多种表述。我国刑法中，有作为刑罚的没收，比如“判处某人死刑，没收个人全部财产”；我国法律还规定可以“没收用于犯罪的财物”；我国对扣押、冻结、没收违法所得财产所举证据的证明标准，与美国的标准也不一致，在美国举证标准更高。此外，中国腐败资产跨境追回配套立法不完善，如主权豁免原则例外制度缺乏、刑事没收立法不完善、民事没收立法缺位等，都给我国腐败资产跨境追回在实践中造成了困难。

由于中美双方在社会环境、文化传统、立法理念、法治背景等诸多方面具有显著区别，再加上法律体系不同，双方对司法制度和人权保障制度认识存在明显分歧，给我国与美国的司法合作带来了困难。如果嫌疑人已经逃匿至美国，我国对贪腐资產的追回仍然需要两国间已经有司法协助、引渡等前置的法律作为基础，所以破除双方司法障碍，加强中美两国司法合作是贪腐资产跨境追回的重要前提。endprint

（二）跨境资产追缴过程中的法律举证问题

第一，根据目前我国刑法理论界普遍认同的说法，腐败犯罪属于没有受害人的犯罪。针对腐败资产外流、侵犯国家利益的案件，若在美国直接提起民事诉讼，必须证明诉讼主体对资产拥有合法所有权，即贪腐资产属于国家的合法产权证明，否则将因举证不能而面临败诉。在我国，国有资产所有权的法律规定还存在一定的缺陷与不明确，尽管个别情形下国家可以成为国内民事诉讼的诉讼主体，但成为跨国民事诉讼的诉讼主体，不仅在理论上存在争议，现实中也很难被美国法院认可。

第二，在国际司法实践中，运用“直接追回机制”时，谁主张谁举证。在我国要求美国对被转移到其境内的财产实行扣押、冻结、收缴和返还时，美国一般都要求我国提供相应的证据材料，证明请求所针对的财产属于犯罪所得或者属于通过犯罪所获得的收益。我方不仅要证明腐败官员通过犯罪获取相当数额的资产，而且还应证明犯罪所得资产存在连续和不间断的转移链条，这一链条在任何环节上的中断或衔接不严密，都可能导致诉讼失败。这种困难在“开平案”中对余振东355万美元犯罪所得的民事没收与返还的案例中得到体现，在资产追回过程中，中方向美方提交了近15万页证据材料，跨境追缴法律举证困难由此可见。

（三）关于没收资产的分享处置问题

纵观国际司法合作惯例，为提高被请求国的合作积极性，没收资产的分享处置机制具有重要作用。美国是最擅长运用“资产分享”制度的国家，它通过一系列立法行动（包括与外国缔结“分享协议”）使有关的分享制度具体化。凡是根据美国法律成功没收资产，或为美国没收资产提供重大帮助的国家，将与美国分享没收所得的资产。但我国现有法律规定一切犯罪资产都应上缴国库，一般不得作其他处置。目前，我国不仅没有专门的法律对犯罪所得的分享问题进行明确规定，也没有就没收资产的分享与美国签订具有普遍约束力的协议，仅有个案就分享机制与美方进行过探索，这与我国流失到美国的巨额贪腐资产来说，是杯水车薪。

（四）专业知识和专业人才匮乏问题

我方司法人员在对贪腐资产追回过程中，常因缺乏金融、法律等方面的专业知识而受阻。比如，我方人员缺乏相关法律常识，很难满足国际法律合作过程中必需的司法文书的书写、递交证据程序等关键性要求；不了解美国国内的法律刑事、民事实体和程序法律规定，无从选择合适的合作机构和管辖法院等。再加上我方人员缺乏相关金融专业知识，给一些案件的金融取证和举证工作造成了极大的困难。然而，在直接追回民事诉讼中，证据的收集与提交对于案件的审理结果往往具有决定性作用，这要求我方必须对各种情况加以考虑，确保所收集的证据能够满足诉讼地民事法律要求。刑事追回途径虽然由于有国家强制力量做后盾，通常为调查者提供获取信息的特权，但在有些情况下，我方的司法合作请求必须满足美国国内的司法要求，尤其是需要满足证据方面的一些严格要求，才能获得美国当局的合作。这需要我方有既精通外语又熟悉司法实务的人才，但我国通常缺乏这方面的人才。人才的匮乏，往往导致我国贪腐资产追回行动失败。

（五）与美国的国际司法合作有待加强

我国在美国追回贪腐资产的成功与否，在一定程度上取决于两国司法合作的水平。1998年5月，中美执法合作联合联络小组（JLG）成立，2000年6月，《中美司法协助协定》签订，中美两国在刑事司法协助和合作领域的合作取得了迅速的发展，在相互协助调查取证、追缴被非法转移的犯罪所得等方面取得了一些成果。但是目前我国与美国关于在美贪腐资产跨境追回的司法合作现状并不令人满意。我国对贪腐资产的追回可能影响美国引进外资的稳定、影响美国的经济利益，因此美国并不情愿满足中国提出的资产追缴和返还请求。受国际通行的“政治犯不引渡”的原则影响，美国国内一些有意识形态偏见的人士愿意为某些腐败官员提供政治庇护，影响了双方的司法合作。因为中美之间一直没有缔结双边引渡条约，美国从来没有通过正式的引渡程序向中国移交过逃犯。我国在美国的逃犯大多以勸返的方式回国，司法效率较低，对腐败犯罪震慑不足。

三、对贪腐资产跨境追回问题的思考

（一）关于对洗钱问题的思考

我国腐败官员向美国转移犯罪资产大多涉及洗钱问题，美国公诉机构在司法实践中多以洗钱及其有关的上游罪名起诉这些腐败官员及其相关受益人，并依据国内法对涉及腐败的犯罪资产予以没收。在这种情形下，美国政府是被没收的犯罪资产所有者，拥有被没收犯罪资产的完全处置权，我国只能按照与美国司法机构在执法合作中作出的“贡献”，要求美国“酌情”返还部分犯罪资产。重大协助分享比例为50%至80%，较大协助分享比例为40%至50%，提供便利分享比例通常在40%以下。这与我国普遍认为“打击腐败犯罪是全球各个国家政府的责任，各国政府有协助缉捕涉嫌贪污腐败疑犯的义务，为反腐败国际司法协助合理费用买单”大相径庭。近年来，有部分学者认为，以通过在美国指控洗钱犯罪为贪腐资产跨境追回的切入点，笔者认为有待商榷，这种做法对追逃确实有好处，但对追赃意义不大，反而会造成国有资产的流失。

防从来应当重于治，实现腐败犯罪所得跨境转移最常用的手段便是洗钱。因此，我国在预防腐败的措施中应增加规定预防洗钱的措施。一方面，加强对金融机构客户身份的核实，并强化对账户的审查；另一方面，应当考虑确立有效的公职人员财产申报制度。

（二）适用违法所得特别没收程序

为了与《联合国反腐败公约》对接，我国于2012年刑法修订时写入“违法所得特别没收程序”。该特别没收程序能够有效解决腐败官员携款外逃，但无法对涉案财产实施没收这一技术性难题，立法至今虽已有4年，但在跨境追缴中使用这一条款的案例寥寥无几。在国家公共财产受到犯罪行为侵害时，特别是在贪污腐败等犯罪案件中资产已被转移至境外的情况下，检察机关应当及时代表国家提起违法所得特别没收程序诉讼，获得生效的没收判决，并通过国际司法合作追回贪腐资产，挽回国家损失。我们应充分重视和发挥该程序在腐败资产追回方面的作用，为我国跨境追回贪腐资产提供强有力的制度保障。endprint

（三）充分利用多边司法协助條约

《联合国打跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》是目前为止关于腐败资产追回规定得较为详细的多边国际公约。作为我国贪腐资产转移的主要目的地的美国，与我国皆是上述两个国际性公约的签约国，都应当积极履行公约规定的义务。因此，在贪腐资产跨境转移到美国的情况下，我国应当充分利用国际公约所建立的法律机制和法律框架，修改和完善国内立法，实现国内立法与国际条约的协调统一，并在此基础上通过国际司法合作，切实有效地开展惩治外逃贪官工作，以达到最大限度追回贪腐资产的效果。

（四）强化新形势下的贪腐资产跨境追回工作

我国应当修改引渡法等国内立法，使国内法与海外的司法规定相衔接；在个案中采取灵活处理引渡法律原则，如作出不判处被引渡人死刑的量刑承诺等，破除国际司法合作中的法律障碍。在贪腐资产跨境追回的具体操作中，强化增强保障性措施，如政府境外提起民事诉讼时，应通过创设国资委、专门基金等“法人手段”，由其代替政府作为诉讼主体，以避免政府作为诉讼主体所引发的主机豁免方面的问题。

（五）加快我国国内立法，确定境外追缴贪腐资产的分享机制

我国应当在坚持国家主权原则的基础上，结合国情，建立合理的资产分享制度，在贪腐资产返还与处分方面明确贪腐资产分享制度的构建方式及具体内容，如分享资产的适用情形、范围、具体程序、方式与比例等。在处理分享问题时，我们要有双向考虑，不单纯强调全额追回，还要考虑到被请求国司法管辖的多重性、刑事诉讼态度和执法合作实际需求，对于不同种类的赃款赃物，采取不同的分享策略。根据其作用大小、资产性质，给予其相应的资产分享比例，提高他国配合追赃的积极性，最大限度地维护我国利益。

（六）加强对司法人员专业知识的培训

在司法人员中加强外语、国际法和境外侦查等专门知识的培训，培养一批懂法律、懂外语、熟悉资产追回操作规则的专门性人才。可考虑从金融机构、高等院校等抽调金融、法律专业人员，必要时也支持司法机关从海外引起一批熟悉资产追回业务的专业人员，充实司法部门资产追回队伍，可有效提高我国贪腐资产跨境追回水平。

有一句法谚：“任何人不得从犯罪中获益。”其原则同样适用于跨国腐败犯罪。腐败犯罪关系到一个国家的命运，任何国家的反腐败斗争都将是任重而道远的。我国应在尽可能协调各方利益的基础上，用最小的代价对因腐败犯罪而流失的国有资产进行追回。这将是我国提升国际司法形象与地位的一次契机，同时也将推动我国法治进程继续向前迈进。

（作者单位为中国银行股份有限公司山东临沂分行内部控制部）

[作者简介：孙莉萍，中级经济师，法律合规经理。]endprint