储陈城

(安徽大学 法学院, 安徽 合肥 230601)

——以日本医事刑法为参照

储陈城

(安徽大学 法学院, 安徽 合肥 230601)

医患关系的解决需要合理的医事法作为支撑，而作为规制医生医疗行为重要规范的医事刑法，其地位更是不言而喻。构建合理的以医疗过失为核心的医事刑法体系，既能够达到规范医疗行为的目的，又能够防止刑法的过度介入，而造成萎缩医疗。日本作为医事刑法极度发达的国家，其医事刑法的形成和理论体系的构建，能够为我国医事刑法的发展和成熟提供重要的参照标准。

医事刑法； 医疗过失； 医患关系

医事刑法无论是在大陆法系的德国、日本，还是在英美法系的美国、英国，抑或是在我国的台湾、香港地区，都是属于刑法极为重要的组成部分。但是在我国，这一领域的研究显得过于安静。即便有所研究，“绝大多数也都是围绕安乐死、人体实验、生殖辅助医疗等具体问题，以分则的研究方法展开的”。缺少体系性的研究。医事刑法在日本刑法领域占据主流地位，可以说其相关研究已经在国际上处于领先的位置。对日本医事刑法的发展、发达的进程进行梳理，探讨其体系的形成，对于我国医事刑法的研究将大有裨益。

那么何为医事刑法？德国学者认为,“医事法，是指和医疗直接或者间接相关的规范的总和，其中附着了处罚规定的，就是医事刑法”。也可以说医事刑法，是以医生的医疗行为为中心，伴随医疗从业者职业上的活动的犯罪和刑罚的法律之总称。日本医事刑法经过长期的发展，已经形成了界限分明的研究体系。总的来说，目前日本医事刑法总则是以医疗过失的研究为核心，系统探讨以下两个问题:第一，患者的自我决定权或者说明和同意的问题；第二，对于身体的医疗侵袭，从刑法学的侧面进行研究的伤害正当化问题和医疗过失责任问题。

一、日本医事刑法发达的进程

关于日本医事刑法的形成和发展阶段，有观点主张应当分为“黎明期”(第1期)、20世纪60年代的“基础构筑期”(第2期)、20世纪70年代以后的“发展期”(第3期)以及21世纪以后的“成熟期”(第4期)。但是，作为医事刑法这棵大树，将其梳理为黎明、基础构筑、发展以及成熟这样的直线型进化论，对于医事刑法来说，似乎并不适当。其原因是，今后，至少在未来50年，医事法是将会进入“衰退期”，亦或者是进入“熟练期”，还尚不可知。即便是短期的回顾，也应该是先确定研究或者关注的中心，并以此中心为基准，抓住其中的特征，进行时代区分会比较好。

日本的医事刑法的研究，大概始于20世纪60年代。1969年，日本刑法学者认为，在日本，“完全不存在权威的医事刑法研究”。医疗中的刑法问题，首次被总括性地提出来，是在1967年10月召开的日本刑法学会当中。按照研究进展状况的特征和倾向，进行时代的区分，大概可以划分为以下阶段：1.前史时代，2.第1期(专业领域形成的时代)，3.第2期(医疗过误为中心的时代)，4.第3期(尖端医疗和生命伦理时代)。

首先，日本明治时代以后的医事刑法，应该属于“前史时代”。医疗行为相关的刑法研究，表现为对医疗过失进行零散的讨论。这一阶段，一直持续到20世纪60年代初期。大约从20世纪60年代过半到20世纪70年代，是日本医事刑法研究的黎明期，医疗和刑法的问题被广泛地认知，医事刑法这一“专业领域形成时代”到来。在这一时期，患者的自我决定权问题也开始引起人们的关注。进入20世纪80年代，随着刑法中过失犯研究的进展，“医疗过失”的研究吸收了诸多的目光，实现了医事刑法领域研究上的飞跃发展。伴随着医疗过失相关的综合性研究开始的同时，另一方面，治疗行为的正当化研究也累积了大量的成果。20世纪90年代以后，直至今日，即进入了围绕所谓“尖端医疗”的“生命伦理的时代”。由于生殖医学的发展，遗传基因操作成为可能，出现了探讨体外受精的刑法的问题。并且，因为脏器移植的发达，人工心肺机的发展，尊严死、临死介助等问题也成为了探讨的中心。这一研究状态，一直延续到现在。

纵观日本医事刑法的发展历程，可以看出，其医事刑法是以医疗行为为核心，以医疗过失为关注重点，兼具了对尖端医疗问题的前沿研究。而最近医事刑法的热点问题，仍然是和医疗过失相关，这和从1999年开始的日本医疗过失刑事案件的增加以及医疗安全体制的确立等课题不无关系。

二、刑法介入医疗过失的背景和应然立场

在日本，曾经认为“医乃仁术”，社会对于医生是予以绝对信任的。但是，近年来，全社会对于医生的信赖也开始出现动摇，引发对医疗的强烈不信任，已经到达可谓“医疗崩溃”之阶段。随之而来，在医疗领域出现了刑事制裁重罚化、严罚化和刑事案件逐年增加化的倾向。

对于医疗不信任或者医疗崩溃起到推波助澜作用的是，一系列医疗事故案件的发生。如1999年1月发生在横滨市立大学医学部附属医院的弄错患者的案件，1999年2月发生于都立广尾医院的给药错误、非正常死亡呈报义务违反案，以及2000年10月发生的琦玉医科大学综合医疗中心的抗癌药物给予过量的案件，更使得日本社会对于医疗不信任出现恶化。这也导致日本医疗刑事案件的急剧增长。关于医疗事故的刑事案件，最初只是初步的错误导致严重后果才被起诉，而最近几年，没有专业的医学知识则无法判断过失有无的案件，也开始被起诉。不得不说，目前日本已经开始出现积极地追究医疗过失的刑事责任的倾向。拿20世纪70年代医疗过失案件数和1999年以后的数量进行对比的话，明显能够看到这一数目在增加。从“二战”以后到1999年1月，相关刑事裁判例总计才139件，而1999年11月到2004年4月，则已经达到了79件。

一般来说，人的生命价值在社会中越发受到重视的倾向和过失犯中被害者遗属强烈的报应情感，通过大众传媒为媒介，使得追究医生医疗过失刑事责任诉求更为激烈。而且此时，加上近年来社会对医生逐渐产生的不信任感，以及所谓为实现死去的患者和其他潜在的被害者的正义，为防止同样案件再次发生等社会诉求，也起到推波助澜的作用。这些都是在医疗领域中，针对过失犯出现严罚化倾向的背景。

2007年5月，日本医师会医疗事故责任问题检讨委员会(以下简称“医疗事故委员会”)，接受医师会长的关于“医疗事故和因业务过失致死罪的刑事处分的关系的检讨以及法律改善对策”的意见征询，就此问题，形成并提出了《关于针对医疗事故的刑事责任的应然状态》的报告。医师会长提出意见征询的背景是：1.“近年来，日本对于刑事司法积极参与医疗事故，具有极高的期待，但是对于参与过度也有担心，这会孕育更大的社会问题。”2.“对于业务上过失致死伤罪的适用，和其他种类的事故不同，应该考虑到治疗受疾病、伤害困扰的患者的过程中，医疗事故的特殊性。无视这种特殊性，反而会给医疗安全和医疗供给体制带来危害，对于患者和更广范围内国民的利益有害。”针对医疗事故，能够替代刑事制裁的措施并不发达，这也是刑事制裁经常被使用的原因。在日本“对医生的行政处分，在大多数情况下，只是作为在刑事责任被追究之后，以后续的形式来科处，这和通常的行政处分与刑事处罚之间的关系相反。并且，也没有一个位于刑事处分以外的以第三者的立场来明确责任的机构，这也导致患者或者遗属对于责任的确定结果不满，使他们过度依赖刑事司法。”

医疗事故委员会在提交的报告当中，就与医疗事故相关的刑事司法参与的影响，共列出了五项不利之处。1.刑事司法积极介入的结果，反而会导致事情的真相无法得到解明。2.警察的参与，有导致医疗机关内部相互不信任加剧的可能性。3.刑事司法的过度介入，会导致萎缩医疗。4.过度依赖刑事司法，会使得医疗失信问题的解决，变得不可能。5.目前这种形式的刑事司法的介入，使得民事纠纷早期解决变得明显困难。

那么，对于医疗事故中过失犯的处罚，究竟应该保持在什么样的状态最为合理呢？过失犯的处罚如果除去积极的一般预防，预防效果就会出现削减。不如充实相关的安全对策，事前地防止过失事故。因此，过失犯处罚，即便是在预防效果的内涵下，也是最后的手段。在这一意义下，必须要强调医疗行为刑事谦抑适用。

谦抑适用的时候，应该考虑以下几点，首先，必须要考虑，该处罚是否最终对患者的生命的保护有益。如果对于医生轻微的治疗上的失误，也要科处刑事处罚的话，就会导致医生的萎缩治疗，可能会使得医生不愿再为患者实施果断的医疗措施。尽管为了维持和促进将来适当的医疗，必须要科处刑罚，但是过度的处罚会妨碍治疗，结果会导致医生只考虑如何避免刑事处罚。这样的话，刑事处罚就只是能够满足报应感情，处罚的目的就无法实现。

其次，不能将刑罚作为为实现上述目的之外的手段。如前所述，以实现作为民事诉讼的效果的手段，或者为实现行政处分，而进行刑事起诉的，实际上是为了其他的目的，将刑事法作为手段来使用，这显然违反了刑法的最后性和谦抑性。对于其他的目的，应当用其他的方式来解决。

当然，刑法对于医疗事故的谦抑适用，并不意味着对于医生不正行为的放纵，必须要在适正的范围内适用刑事法。比如前文所述的，利用生活保护给付者，对其进行非医疗过误的不必要的手术，来骗取政府的支付金和导致患者死亡的案件。这一案件既没有医学的适应性，也没有医术上的正当性，以虚假的说明，使得患者基于错误而同意接受手术，不应该是业务上过失致死罪，而应该适用伤害致死罪。

在日本，作为医疗行为刑事责任的界限，谦抑适用的理论基础，乃是常常被提出来的被容许的风险理论。那么首先要探讨注射、手术等将生命、身体等置于危险之中的医疗行为，为什么是被社会所容许的根据所在。这就是所谓的被容许的风险理论。也就是说，因为医疗行为有着治病疗伤的重大社会效益，包括实验性治疗在内，如果是由于介入了预料之外的事实而惹起结果发生，则可以予以免责。另外，只要治疗行为不是故意实施伤害，就基本上可以排除故意犯的可能。在此之上，如果医疗行为是符合医疗水准的、适当的治疗行为的话，那么对于客观发生的侵害结果，也可能会否定过失犯的成立。

当然被容许的风险理论显然不是为开脱罪责而创设的。当选择危险性较高的治疗方法的时候，在实施治疗行为的时候，就需要在考虑被害的重大性、危险的急迫性、目的的正当性以及社会的相当注意等因素的同时，需要要求医生采取高度的结果回避措施。具体来说，虽然缺乏紧急性，但是医生如果仍然采取高风险的治疗，则必须要做好万全的保障工作。比如说，上世纪90年代采取向脊髓外腔注入造影剂这样超前的治疗方法，就必须要尽更高的注意义务。对于不具有生命救助性质的美容治疗行为，如果在没有充分的临床数据和经验的基础上，用锶90放射线来照射，导致患者出现放射线皮肤炎后遗症的话，则肯定要追究医生的刑事过失责任。

综上所述，日本针对医疗过失的刑事处罚，其应然的状态是在强调刑法谦抑性的前提下，适当地限制刑罚的适用，在预防医疗过失再次发生的基础上，既要防止造成医疗的萎缩，又要对于显然不适当的医疗行为进行及时的惩治。为了实现这种平衡与牵制，在以医疗过失为核心的日本医事刑法中，构建了以医疗行为刑事责任的本质、医疗行为正当化原理、医疗的一般水准、团队医疗和“信赖原则”以及医疗行为的因果关系的理论系统。

三、以医疗过失为核心的医事刑法体系

(一)医疗行为刑事责任的本质

如前所述，虽然日本已经进入到医疗过失刑事案件激增的时期，但是从每年新受理的民事医疗过失案件超过1 000件来看，日本对于医疗过失的刑事处罚，还是采取了比较谦抑的态度。比如2008年，全国向警察进行呈报的医疗事故案件共有226件，而同年，警察以业务上过失致死罪为由，送至检察院审查起诉的只有79件。为什么要对医疗过失的刑事处罚进行谦抑处理，这便要涉及医疗过失中刑事责任的本质问题。

所谓刑事责任，因为本来是对违反道德的行为施加刑罚制裁的要件，所以要想将医疗行为作为犯罪来处罚的话，就要求格外地慎重。而且，在诉讼法上也是如此，从医疗行为的开始到被害结果发生的因果关系，以及，包括医疗从事者的个人责任的认定，都必须由追诉机关，以排除合理的质疑的程度予以立证。从这一点来看的话，作为追究医生刑事责任的前提条件，不仅要在刑法解释学上，秉持罪刑法定之原则，明确各种犯罪成立的要件，还需要在刑事程序法上，动用“存疑有利于被告”为原则(即无罪推定)。换言之，在医疗行为过程中，即便是发生了患者伤害、死亡的结果(即所谓的医疗事故)，要追究医生的刑事责任的话，必须要满足这些条件：该结果是医疗参与者的过失导致；且对于该医疗参与者的法律责任之追究，仅仅通过民事法上的经济的赔偿并不足够。

医疗行为，从其属性上来看，一般来说是对人的身体进行强烈侵袭的行为。因此，假设医生和患者之间的关系，只是基于诊疗契约而进行劳务提供的话，医疗侵袭就会很容易符合伤害罪等罪名的构成要件。当然，对于人的身体的侵袭程度较小，未达到刑法中“伤害”的概念的检查等行为，因为得到了患者本人的同意或承诺，其刑事责任就会被否定掉。但是，在手术过程中，诸如用手术刀切开人的身体的行为，在形式上是该当于“伤害罪”的侵袭，却又要使其具有合法性，这种根据是什么呢？另外，假设尽管对于治疗的风险予以了充分的说明，且得到了患者的承诺，但是因为治疗失败，致使患者死亡，诸如此类情形该如何处理呢？

(二)医疗行为的正当化原理

那么，在形式上，既然医疗行为被看成是对人的生命或者身体的侵袭行为，那么就要说明这种行为作为适法行为的正当化根据。现在在日本，对于医疗行为的理解，从曾经的医疗家长式主义的思考方式逐渐脱离，向以知情同意论为中轴的，尊重患者自己决定权的立场转移。这就是以患者的同意和承诺为前提，要求医生提供符合医疗水准的治疗。如果没有得到患者的同意而实施医疗行为，就会存在违法的问题，这就关联到这一医疗行为是应该追究民事责任，抑或是刑事责任的问题。关于这一点，民事案件当中，同意的前提——“说明义务”的违反，作为知情同意的法理的具体化，是从正面回答的问题。因此，即便是对于结果获得成功的手术，也因为有责而被认定为承担赔偿责任。从相反的角度来看，在刑事案件当中，通常来说，可以被害人承诺，来将治疗行为转变为正当行为，进而否定故意伤害罪或者伤害致死罪的成立。

但是，对处于意识不清醒的重症患者，需要进行紧急手术的场合，患者本人的同意、承诺等要件都无法获得，以及，违反患者所明确表达的意思，实施专断医疗行为的时候，比如说，对因为宗教信仰的原因，而拒绝接受治疗的患者，为了让其摆脱生命危险，在未经得患者同意的情况下进行手术，其正当化的空间也并不是没有。如果在这些情形中，医生的治疗行为也以伤害罪进行处罚的话，显失公允。对于强制实施的手术，尤其是为了救助患者而实施的治疗，归根结底是不能认定为符合刑法上的违法性的，往往会通过推定承诺或者紧急避险来阻却违法性。然而，另一方面需要注意的是，即便获得了患者的同意，但是治疗的目的、行为手段、样态等都很难获得社会容许的案件，则很可能会被作为故意犯予以处罚。比如说，违法的人体试验，或者医生能够预见到患者的死亡，出于个人的怨恨，选择使用危险性较高的治疗方法的话，也可以考虑成立基于未必的故意杀人罪。因此，只要考虑到医疗的特质，完全强调患者的自己决定权的见解，是不能够作为根据的。

另外，学说上，存在着“伤害罪说”和“非伤害罪说”两种学说的对立。前者认为，对于患者的“无同意的侵袭”应该和违法的伤害等同视之;后者则认为，只要治疗行为在主观上和客观上，是使得患者的健康得以恢复或者增进，则不构成伤害罪。但是，即便是在“伤害罪说”中，欠缺患者的承诺，医生对于结果也存在认识，结果也只被认定为成立过失犯，在这一限度内，也认为是采取和通常的犯罪不同的对待的。另外，即便未征得患者同意的医疗行为是违法的，身体上的伤害被切除掉的患者的“自己决定权”，作为刑法上的保护的法益，会成为刑法上具有可罚性的因素，这一点在理论上也是有疑问的。另一方面，非伤害罪说中，医生基于不法的目的，选择了危险的治疗方法，假设即便是在结果上，起到了使患者健康恢复的效果，但是仅凭这一点，是不能让行为全体正当化的。而且，根据多数说的观点，医生治疗行为的正当化是要求有治疗目的的，因此结局只能被作为一个侧面的判断。

(三)医疗的一般水准

如果是通常的诊疗行为的话，作为故意犯的违法性虽然能够被否定掉，但是如果患者的死亡、伤害等是由医疗从事者的过失所导致的，就会涉及追究过失责任的问题。这就关联到日本刑法中业务上过失致死伤罪之成立与否的问题了。在判断处于诊疗行为中，医生应该负担的注意义务的时候，常常被提及的基准就是“医疗的一般水准”。关于这种“医疗的一般水准”，必须要注意的是，判例、学说上对于它的理解存在变迁。这种医疗的一般水准本身无法以具体的、明示的形式被法定化，而是根据医生这样的专家集团，按照高度的专业知识，所自主形成并予以维持，这也是其特点所在。因此，当问到什么是医疗的一般水准这一问题的时候，不得不依赖专家内部的理论和实践。并且，随着现代医学的发展，这种医疗水准自身也一直在发生着变化。还需要说明的是，医疗的一般水准在具体适用的情形中，由于主体和客体的状况个别化之存在，还必须预见到随之而来的变化。

根据判例的观点，通常认为，应当以一般的医生在当时所知悉的医疗的”一般水准“作为基准”，即“对该医生所要求的注意义务的程度，当出现特殊的因素的情形另当别论，应以专门医生在一般情形中，应该尽到的注意义务为基准”,并且，“应当参照行为当时的医疗水准进行判断，如果无法提供适当的医疗的话，则要承担将病患转送到其他适合的医疗机构中的义务”。这一立场至今基本还在维持。另外，所谓一般医生的一般医疗水准，会随着医学的进步出现变化，那么因为不断提高而使得一般水准发生变化该如何评价呢？日本医事刑法上，对于这一点，已有判例做过这样的阐述：“医学在日益精进，因为医学的进步，导致一般水准的提高，即便不是每一个医生都能够及时达到提高后的一般的水准，也不能以此为由对该医生予以开脱，必须以已经提高的一般水准作为标准，来认定过失的有无”。这便给医生附加了医术“钻研的义务”。

另外，在新的诊疗技术被开发出来的情形中，其普及度已经达到一般水准，应该如何进行评价也是医事刑法应当面临的问题。对于这一点，以日本曾经发生的关于早产儿视网膜症这类案件的争议为例。最初的判例认为，从诊疗当时实践中的医疗水准来看，作为全新治疗法的光凝固法的有效性和安全性并没有得到确立，因此否定了医生的注意义务。而其后其他的判例认为，这种全新的治疗法已经被相当程度地普及的情形下，其已经成为一般的“医疗水准”，因此判决医生违反了注意义务。这就反映了，对于同样的医疗水准的概念，由于实际情况的变化，司法当中也可能出现否定和肯定医生责任，两种截然相反的判例态度。

需要说明的是，在医疗的一般水准的情形中，也不应该做全国千篇一律的标准,而应该考虑该医生的专业领域、所属的医疗机构的属性、其所在地区的医疗环境之特性等诸多因素，来综合地进行判断。关于这一点，在有的判例中，医生在实施专业领域之外的治疗的时候，暂且不说存在特殊的因素的情形，在以专业医生的一般注意义务为基准的同时，作为专业以外的医生，因为缺乏诊疗的设备，便以此为理由而否定注意义务之违反。但是，作为一般的私人开设诊所的医生，在不可能具备检查或者治疗方面条件的时候，也有判例认为，医生具有将病患及时转送到具有高精度医疗设备，可以进行及时检查和治疗的医疗机构的义务，对于这一点必须要予以注意。

但是，即便在医疗行为中，比如关于诊断行为，不得不以每个医生所拥有的临床的知识和经验为前提，而且，作为医疗对象的患者，从其个人的个体性的差异来看的话，只按照一般的医疗水准来判断过失是否存在，会比较困难。而且，基于这种诊断，在选择治疗方法上，必须要考虑委诸医疗从事者的裁量权。这是因为医疗本身具有专门性和裁量性。因此，除去明显的技术的过失，或者裁量权滥用的情形，只因为患者出现伤害或者死亡这样的结果，就认定医生的刑事责任，显然是不合理的。

虽然认可对于诊断行为，医生具有一定范围内的裁量权，但是这种裁量性，旨在调和医生所具有的治疗水准和患者主体参与之间的矛盾。尤其是，在医疗措施的选择上，虽然承认在一定范围内医生具有自由裁量，但是其范围应该有合理的界限，而划定界限的标准，则可以说是该领域当中“医疗的一般水准”和患者的自己决定权。详言之，当符合“医疗水准”的治疗方法有多个的时候，关于医疗措施的选择，医生应该有说明的义务，此时，要受到患者自我决定权的限制。但是，患者的自我决定权显然不是万能的，对于不合理的自我决定，也要受到医生的制约。

(四)团队医疗和“信赖原则”

当医疗行为是单独进行的话，就只会追究单独主体的法律责任，而在复数的医师参与的情形中，参与的医生、护士之间，该如何确立责任，就会涉及团队医疗的问题。在医院实施手术等场合下，参与者因为是以团队进行组合，并承担责任的形式进行医疗活动。所以，团队医疗中刑事责任确立的应然方法就常被日本医事刑法学界所讨论。在此之前，主要讨论的是，对直接行为者负有监督或者管理义务的人的责任。典型的是，由于护士等医疗辅助人员的过失，导致发生危害结果的案例中，医生该在何种程度上承担指导、监督上的责任。不仅局限于复数的护士、医生之间，医院的经营者、管理者的责任也可能被追究。并且，对导致患者死伤的结果，而追究刑事责任的判例相当之多。这就涉及过失竞合的问题，但是需要注意的是，为了限定过失责任，“信赖原则”常常被作为依据予以使用。

根据日本最高裁的判例，发生于1976年，将葡萄糖注射液弄错进行注射，导致患者死亡的案件当中，不仅是直接进行注射的护士，而且准备了错误的注射液的药剂师、药剂科的相关人员都被认定为构成过失致人死亡的罪责。这可以说是团队医疗中“过失竞合论”的源头案例。

同样于1976年发生的“北大电力手术刀案件”中，具有丰富经验的护士，因为错误连接电路，而被追究了过失责任。对该护士非常信赖，因此没有详细检查是否有误接的医生，则被做了无罪的判决。这就是要予以注意的，在医疗行为领域中“信赖原则”的适用。尽管对于这一判决，有批判观点认为，团队医疗中的分工化，并不是缓和作为医疗主体的医生的责任的理由，并指出在手术过程中，看到了手术刀情况异常，应该能预料到危险的信号。但是，该判决采取的是限定团队医疗责任，采取“信赖原则”这一理论，具有标志性的意义。

但是，发生在2003年的“横滨市大弄错患者的案件”之后，复数的医疗从业者的过失出现重叠，致使患者出现死伤的案件中，尽管裁判所无法对“信赖原则”自身从正面予以否定，但是原则上，肯定各个参与者的过失责任，并朝着有罪方向认定的判决，在最高裁所依次被做出，使得“过失的竞合”论在日本的医事刑法中被一般化了。

举例来说，比如上述的“横滨市大弄错患者案件”中，因为复数的护士最初将做不同手术的患者弄错，后面的相关医务人员也因为过失，没有发现患者出现错误，将患者推进手术室后，基于对前面医务人员的信赖，没有对患者身份进行最终确认的执刀医生、麻醉医生等等，也在最后被全部认定为有罪。另外，在“抗癌剂给予过量案件”当中也是如此，除了主治医生、指导医生之外，科长也因为团队医疗体制中的失误，以应该存在注意义务为由，而被认定为有罪。但是，另一方面，在最近的案件当中，并不是对接替工作的全部护士，而是只追究其中一部分人的责任，并且对于担当医生，否定其违反了确认和检查的注意义务的判例也是存在的，对此应该引起注意。

(五)医疗行为的因果关系

因果关系向来是一个令人困惑的命题。而在这其中，医疗过失的因果关系存在以下六个特性，即1.因果流程是在身体内部进行的；2.因为医疗行为导致身体、精神的反应千差万别；3.对患者所导致的恶性结果的原因具有不明确性；4.作为原因行为的医疗行为自身的特性；5.无法进行重新试验；6.医学上无法解明的事实。导致这一领域中因果关系的判断更加困难。从合理赔偿的妥当性观点出发，为了应对因果关系认定的困难，日本出现了在诉讼的证明上进行修正的观点。“一直以来，学界大多数都试图通过修正诉讼上的证明准则来解决医疗过失民事案件中因果关系判断困难的问题，比如1.转换证明责任；2.事实认定中的部分事实，只需较低的证明度即可(盖然性说)等等。”由此，可以看到日本医疗过失民事司法中存在缓和因果关系判断的倾向。与此相对，医疗事故的刑事责任判断当中，则必须要经过相当严密的论证。但是，实际上，一旦发生重大的结果，恐怕也会流于结果论这样的困局，这必要要予以注意。

在日本，和医疗过误相关的刑事判例中，出现因果关系争议的案件虽然并不多，但是，其中还是需要指出两个问题。第一，在和不作为的因果关系相关的案件中，医生将兴奋剂中毒而陷入精神错乱的状态的被害人，单独放置在宾馆的客房中，致使其死亡的案件当中。因为只要医生实施请求急救医疗的行为，患者得以救治，并不会死亡的可能性极高，因此本案中医生的遗弃行为和患者死亡结果之间的因果关系被认为达到了超越合理怀疑的程度。但是，如果这种因果关系仅仅是具有恢复的可能性或者盖然性稍高的程度，则不足以认定因果关系成立。第二，关于医疗从业者的“过失竞合”的案例中，判例一般都会肯定因果关系的存在，少部分会以欠缺相当因果关系为由，判决一部分医生无罪，这在地方裁判所审判中存在相关判例。但是，上述“错误注射葡萄糖液案”中也好，“横滨市大弄错患者案”当中也罢，结果，都没有认定因果关系的中断，都肯定全员构成过失的责任。在学说上也是如此，从一般论意义上来说，都以不存在足以否定相关因果关系之程度的异常的因果介入，而肯定上述判决结果。虽然如此，仍然有未解之问题。比如有日本学者质疑，在弄错患者的案件当中，最初两个护士只是存在同一性确认上的失误，其后，由于医生出现重大的确认失误，难道没有使得护士一方的因果关系被切断吗？对于这一点，在理论上也认为，当介入事由是基于故意或者重大过失的行为的时候，和先行行为之间的因果关系就可以被否定。虽然和重大过失的异常性的程度相近，但是，即便还残存因果关系，从作为过失犯的可罚的违法性的程度来看，也应该具有不可罚的余地。

四、日本医事刑法对我国的借鉴意义

我国医疗刑法还处于萌芽阶段。在刑法典当中，涉及医事刑法的罪名也只有医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪等三个。在理论当中也没有形成对医事刑法的体系性研究阵营。

虽然目前我国已经有诸多研究开始关注尖端医疗的刑事法问题，但是由于目前医疗纠纷的重点和日本一样，也集中在医疗过失领域，因此，医事刑法的核心应当是医疗过失类犯罪。针对医疗过失犯罪，首先应当明确对其的应对态度，即是谦抑还是扩张？以医疗过失为中心，是否应该限定过失犯的处罚范围，出现了很多争论。比如说，对于医疗过失过度地进行刑事处罚，可能会招致防御的医疗，因此有观点认为刑事司法的介入应当只限于重大的医疗过失。其背景是，医疗从业者对于刑事司法的不信任。另一方面，这种限定论又会有对医疗从业者赋予“特权”的嫌疑。在德国，早就有过这样的观点，即不管是什么领域，对于过失犯的处罚都应该予以限定。比如德国学者科赫就认为，不仅是医疗过失等特定的领域，即便是一般的过失犯，其处罚也应该予以限定。其后，德国学者都深受这一观点的影响。科赫以过失致死伤罪为例，认为应该限定处罚的根据包括：1.能够减轻司法的负担；2.过失犯中，行为者的人格非犯罪人格；3.过失在事实上不具有回避的可能性；4.和其他领域中的评价相抵触；5.存在所谓的偶然要素；6.在追诉的实务中，存在不平等现象；7.对于过失犯的处罚没有任何实际意义等。笔者认为我国当前应倾向于支持前一种观点，从目前的司法实践的数据来看，我国刑法在医疗过失犯罪领域还没有显示出扩张的倾向。针对医疗过失犯罪，其次应当构建明确的理论体系。第一，要界定医疗行为和患者同意的关系。我国曾经相继发生过北京朝阳医院京西分院肖志军拒绝在“妻子”手术协议书上签字案，暨南大学附属第一医院强行剖宫救活孕妇案，广州某医院因患者姐姐拒签手术协议书致其“烂人”弟弟死亡案，深圳市第二人民医院救活脑瘫儿童反遭其父亲殴打案，女婴急需救命手术父母迟迟不签字案。由于我国在医疗行为和患者同意关系理论中的欠缺，导致在实践中有的患者没有得到及时的救助死亡，而有的医生则强行治疗，挽回了患者的生命。这需要通过推定承诺理论来排除医生专断医疗行为的违法性，同时更倾向于采纳日本学术界的“非伤害罪说”来保障合理救治下的专断医疗的实施。第二，作为医疗过失犯罪中的核心问题，必须要合理明确医疗一般水准的标准。目前我国立法对于这一问题的规定只有《侵权责任法》第57条，即要求医务人员应当在诊疗活动中尽到与“当时的医疗水平”相应的诊疗义务。当然清晰地划定医疗的一般水准，确实是一件极具挑战性的课题，仍然有待于后续的研究。但是医疗的一般水准的界定，应当确立三个原则，即保证医疗的一般水准具有当时性，不能够超越时代地评价当时的医疗行为；要重视因为地域医疗资源配置的不同而导致的医疗的一般水准的差异，不能以先进地区医疗的一般水准来判断落后地区的医疗的一般水准；要尊重医生的医疗裁量权。第三，在团队医疗活动中，需要明确团队医疗中分工体制的意义。通过日本相关案件的对比，可见日本司法界对于团队医疗中医疗过失的相关裁判的结论中存在诸多冲突。这就涉及伴随团队医疗的分工体制，到底是应该做要求医务人员强化安全确认义务的“双重审核”这样的评价呢，还是应该认为，因为存在分工，保证对团队医疗中成员间日常的信赖的积累的“实质信赖关系”的存在，而可以适用“信赖原则”呢？这就是上述结论差异存在的根本所在。在我国医疗刑法的构建当中应倾向于采纳后一种立场。因为，从前者的立场来看，只有在医疗从事者之间的工作分担没有确立的时候，才会否定“信赖关系”。而从后者的立场来看，则只有在不能认定存在异常的征兆的时候，才可以探讨“信赖原则”的成立。第四，在医疗过失案件中，因果关系的判断不能予以宽缓化。在限缩医疗过失处罚的立场之下，因为传统的旧过失犯论所关注的结果预见义务之违反，在注意义务标准上存在模糊性和因果关系循环论证，存在不当扩大过失犯成立范围的弊病，而新过失犯论中的结果回避义务之违反，能够更加精确地分配过失责任和限定过失的成立，因此宜采纳新过失犯论来作为判断标准。

五、结 语

日本医事刑法作为刑法的重要组成部分，发展了半个世纪有余，在以医疗过失为核心的医事刑法中，形成了以医疗刑事责任的本质、医疗行为的正当化、医疗一般水准、组织医疗与信赖原则以及医疗中的因果关系等为组成要件的判例群和理论体系。对于这一体系的梳理，有助于为我国尚处于襁褓之中的医事刑法的发展和成熟，提供有益的借鉴。目前我国处于医患关系极度紧张的时期，如何缓和医患关系，需要医事法进行面对。在医患关系中，最为敏感也最为棘手的就是医疗过失。医疗过失作为医事刑法中的核心问题，往往涉及刑事责任的追究问题。如何达到及时惩治因医生严重不负责任所导致的医疗过失和防止刑法介入过度导致医疗萎缩的平衡，是医事刑法所要解决的重大问题。这需要我国在吸收日本医事刑法经验基础上，构建一整套适合我国刑法特征的较为严密，且又具有平衡效果的理论体系。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]

2017-01-13

储陈城(1986—)，男，安徽富成人，安徽大学法学院副教授，早稻田大学法务研究科研究员，主要从事刑法研究。

教育部人文社科规划项目《刑法出罪机制问题研究》(批准号：15YJA820015)。

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