文│刘吉锐（云南省宣威市板桥街道农业综合服务中心）徐学荣（云南省宣威市兽药饲料监察所）

对一起没收过期饲料行政诉讼案的评析

文│刘吉锐（云南省宣威市板桥街道农业综合服务中心）徐学荣（云南省宣威市兽药饲料监察所）

一、基本案情

2004年4月2日，某市畜牧局（以下简称畜牧局）执法人员在对某街道饲料市场进行例行检查过程中，在一家饲料经营户门市发现了超过保质期和涂改生产日期的饲料，经询问，经营者说这些饲料是从某饲料有限公司某市经营部（以下简称经营部）拉来的，于是执法人员当天对该经营部进行

突击检查，在其门市发现挂有“此饲料已过期，不作销售”标示牌的超过保质期的饲料（以下简称过期饲料）4吨。其中，被擅自涂改生产日期的饲料200千克。2004年4月5日，畜牧局以经营部经营过期饲料为由，作出×牧罚字（2004）1号行政处罚决定书，没收了超过保质期并擅自涂改生产日期的饲料200千克，并责令其立即将其他过期饲料退回厂家。2004年5月20日，畜牧局接群众举报，执法人员在某镇某饲料经营户门市查出过期饲料。经询问，经营者又说这些饲料是从经营部拉来的，执法人员再次对该经营部进行检查，在其门市又发现挂有“此饲料已过期，不作销售”标示牌的过期饲料11.54吨，2004年6月23日，畜牧局又以经营部经营过期饲料为由，作出×牧罚字（2004）7号行政处罚决定书，没收了前述全部饲料。

二、两审判决

原告（经营部）不服被告（畜牧局）作出的×牧罚字（2004）7号行政处罚决定书，向某市人民政府申请行政复议，2004年8月24日，某市人民政府作出行政复议决定书，决定维持原处罚决定，原告不服，于2004年9月16日向某市人民法院（一审法院）提起行政诉讼。一审法院经审理后认为，原告存有过期饲料的事实清楚，证据确实充分，被告根据《饲料和饲料添加剂管理条例》（笔者注：此为第一次修订的《饲料和饲料添加剂管理条例》，以下简称《条例》）第三十条第（四）项的规定，决定给予原告没收超过保质期的全部饲料的处罚适当，程序合法，适用法律、法规正确，执法主体适格，遂作出（2004）×行初字第34号行政判决：维持被告作出的×牧罚字（2004）7号行政处罚决定书。

一审判决宣判后，原告仍不服，向某市中级人民法院（二审法院）提起上诉。二审法院于2005年1月27日、2005年3月30日公开开庭审理了本案，最终以被告在作出×牧罚字（2004）1号行政处罚决定书过程中收集的一份证据（主要内容：经营部一边在过期饲料上挂上“此饲料已过期，不作销售”的牌子，一边又涂改生产日期，并将涂改生产日期的饲料供给下面的饲料经营户进行销售）和在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的一份证据（主要内容：畜牧局执法人员在某镇查出饲料经营户经营超过保质期的、原告提供的饲料）相互印证为由，认定原告有经营过期饲料的行为，于是确认一审法院认定的原告存放过期饲料的行为，属经营过期饲料的行为，从而认为被告根据《条例》第三十条第（四）项的规定作出的×牧罚字（2004）7号行政处罚决定书，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，所作判决恰当，遂作出（2005）×中行终字第10号终审判决：驳回上诉，维持原判。

三、争议焦点

第一，一审法院认定的原告存放过期饲料的行为，属不属于经营过期饲料的行为？原告根据《〈饲料和饲料添加剂条例〉释义》（以下简称《释义》）第十五条一的规定“经营的概念 广义的经营概念是筹划并管理，但《条例》中的经营概念则限于饲料产品的营销和买卖的行为，……” 认为，既然经营是一种买卖和营销行为，那么只有买方或卖方，买卖就不可能发生，所谓经营就不可能成立，从而认为将过期饲料集中起来存放于仓库的行为，不属于经营过期饲料的行为。被告则认为，饲料经营者的经营行为包括采购、运输、保管、仓储、存放、销售饲料行为，原告是饲料的经营者，获得了经营饲料的许可，那么在其门市（原告的仓库同时也是门市）内的所有饲料（包含过期饲料）都属于其正在经营的饲料，不能单凭其单方面表示此饲料作销售，彼饲料不作销售，而逃避执法检查和行政处罚。二审法院对存放过期饲料的行为的定性是：《条例》是在狭义的意义上使用经营的概念，仅仅存放过期饲料的行为，不属于经营过期饲料的行为。

第二，被告在二审过程中向法庭提交的在一审过程中没有提交的证据，能不能作为二审法院维持一审判决的根据？二审过程中，原告的委托代理人提出：被告一审已提出的四份证据外的证据与本案无关，不具证明力，行政机关在作出行政处罚前，必须事实清楚。二审法院则认为这些证据反映了被告作出行政处罚的过程，与本案事实具有关联性，是本案的有效证据。

四、评析

焦点一：对于《释义》第十五条一中的“《条例》中的经营概念则限于饲料产品的营销和买卖的行为”的理解，笔者认为，从法律设定来看，《条例》中的“经营”其主体是饲料经营者，那么《释义》第十五条一中的“买卖的行为”其主体也应当是指饲料经营者，因此，“买卖的行为”应当是指饲料经营者购进饲料的行为和销售饲料的行为，而非原告所认为的买方行为和卖方行为，原告所谓买卖不可能发生，经营就不可能成立的认识是片面的。

关于饲料经营者存放过期饲料的行为，能不能认定为经营过期饲料的行为，笔者认为，要看具体情况。仅仅是将过期饲料清理后暂时存放待处理的行为，不能认定为经营过期饲料的行为；参照《最高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函》（[2002]高检研发第24号）二的规定：“……非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，对此也可以认定为非法经营行为。”如果经营者属于购进过期饲料并摆放（存放）于门市或仓库的行为或者对其购进并摆放（存放）于门市或仓库的饲料，因未售完在超过保质期后未作清理仍继续摆放（存放）的行为，可以认定为经营过期饲料的行为；经营者同时具有下列两种行为之一的，则应当认定为经营过期饲料的行为：第一，有售出该过期饲料的事实；第二，有正在交易该过期饲料的行为。本案中，原告将过期饲料集中起来存放于仓库也即门市待处理的行为，在没有其他证据证明其有售出该过期饲料的事实的情况下，不能轻易认定为经营过期饲料行为。二审法院认为仅仅存放过期饲料的行为，不属于经营过期饲料的行为，笔者表示认同。

焦点二：为解决被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，能不能作为二审法院维持一审判决的根据的问题，笔者将这些证据进行梳理并分为两类：第一类是被告在作出×牧罚字（2004）1号行政处罚决定书过程中收集的证据，第二类是被告在作出×牧罚字（2004）7号行政处罚决定书过程中收集的证据。对于第一类证据，根据《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”笔者认为，它不属于在作出被诉具体行政行为过程中收集的证据，故对于被诉具体行政行为应当无效，二审法院将此类证据认定为本案有效证据，笔者认为有待商榷。

对于第二类证据，它虽然是被告在作出被诉具体行政行为过程中收集的证据，但它是被告在二审过程中向法庭提交的在一审过程中没有提交的证据，能不能作为二审法院维持一审判决的根据，《行政诉讼法》及其相关司法解释没有规定，但根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第六十一条规定：“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”如果原告提出并且能够证明此类证据中哪些是被告在复议程序中未向复议机关提交的证据，那么这些证据就不能作为人民法院认定被诉具体行政行为合法的依据。本案中，由于原告没有对此类证据是不是被告在复议程序中未向复议机关提交的证据提出异议，二审法院将其认定为本案有效证据，笔者表示认同。但二审法院以第一类证据中的一份证据和第二类证据中的一份证据相互印证为由，认定原告有经营过期饲料的行为，笔者认为有待商榷。