黄荣霞

【摘要】继续履行在我国违约责任救济方式里面占有重要地位，是和损害赔偿并驾齐驱的一种救济方式。但是司法实践中，判决违约方实际履行的判例相当少见。本文通过实证考察大陆法系和英美法系关于实际履行制度的规定，得出结论认为，由于历史起源和发展不同，两大法系实际履行与损害赔偿的适用顺序不同。实际履行制度有其存在的必要意义，但是由于其适用范围的局限及制度自身的缺陷，我国立法应当完善继续履行的立法，限缩其优先适用范围，扩大优先适用损害赔偿的范围。

【关键词】继续履行；违约救济；损害赔偿

一、继续履行在两大法系中的适用

1.大陆法系对继续履行的规定

大陆法学者受教会法的影响，认为—个人不履行其诺言是一种罪恶，协议必须遵守，你必须履行你的诺言，否则，国家和法律将强迫你履行。因而大陆法系立法认为，除了事实上不能继续旅行的合同，一旦一方当事人违约，守约方首要的救济方式即为继续履行，守约方享有当然的继续履行请求权。《德国民法典》第241条规定：“债权人都有权要求债务人强制履行债的关系，有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。”在债务人违约时，债权人均可以提出实际履行的请求，但这种履行只有在债务人有能力履行合同时，法院才判令强制实际履行。

2.英美法系对继续履行的规定

英美法早期存在普通法院和衡平法院两种法院体系。普通法院只会给予受害方赔偿金的救济，在赔偿金不能确定，或者赔偿金不能弥补受害方的损失时，衡平法院以颁发实际履行令作为补充。英美法系也认识到损害赔偿的适用范围也是有其局限性的，故而发展了特定履行救济制度作为损害赔偿的替代性救济措施。实际履行主要适用于，在市场上找不到替代物、损失难以计算或者难以证明等情形下。实际履行因限制较多，实践中获得其适用是困难的。

尽管两大法系关于实际履行的立法及司法实践不同，但由于市场全球化的发展及其对统一的法律规范体系的需求，两大法系在近年来表现出的融合已逐渐增多。法国学者莱尼·达维所说：“事实上，英国法与法国法两种制度之间的差别比想象的要小得多，早期可能很大，但现在已经降为纯理论上问题。”

二、继续履行的在法律规定及实践中存在的问题

我国《合同法》第一百零七条明确了继续履行作为一种违约责任承担方式，与采取补救措施、赔偿损失并列。合同法将债务分为金钱债务和非金钱债务，无论是金钱债务和非金钱债务，继续履行也是首选的救济方式。

1.《合同法》与《民法通则》对继续履行规定的冲突

受《苏俄民法典》的影响，我国《合同法》将继续履行纳入了违约责任的范畴，从法律条文可以推知，继续履行同补救措施、损害赔偿处于同等地位。但是《民法通则》在民事责任章节第134条规定了十种民事责任的承担方式，其中没有包含继续履行。这也引发了理论界关于继续履行是否是一种独立的民事责任承担方式的争论。

2.继续履行与减损规则的冲突

减损规则是指，在违约行为发生时，守约方必须根据合同的履行情况采取必要的合理措施，以减轻由于违约所造成的损失，否则违约方不就扩大的损失部分承担违约责任，获得损害赔偿。减损规则最早源于英美法，目前在各国立法中均有相关规定，成为各国普遍接受的理论。但是根据我国《合同法》的规定，在一方明确表示违约的情形下，受害方有权选择继续履行合同，等到合同履行期满要求违约方承担损害赔偿义务，在此期间受害方继续履行己方义务往往会造成损失的扩大，这与减损规定存在冲突。

3.执行程序中继续履行制度的局限性

法院在判决继续履行合同时，判决主文多表述为“判令违约方继续履行合同”，但是执行部门在执行此类判决时存在诸多困难。首先，该类判决不会指明具体的执行内容，执行内容需要结合合同、判决书的说理部分予以确定，有审判部门还是执行部门对合同内容进行确定，在实践中成为执行障碍；其次，合同约定了履行步骤，执行时是严格按照合同约定的步骤一步一步执行，还是实现合同目的即可也存在争议。可见继续履行的执行制度需要法律规定进—步明确，否则将使法院判决的权威性大大降低。

三、完善继续履行制度的建议

1.对继续履行在我国违约救济体系中重新定位

我国《合同法》将继续履行作为违约时守约方的第—救济方式，与损害赔偿并列，不符合我国社会现状，也不利于资源的有效利用。在市场经济商品极为丰富的今天，继续履行不应作为首选的救济方式。应当设立损害赔偿优先的违约责任体系，在符合特定条件的合同中，损害赔偿作为第—救济方式，在损害赔偿不能弥补当事人损失的情形下，当事人方能选择继续履行。“对实际履行的适用范围作出限制，从经济上看是合理的，只要市场是繁荣的，物资供应是丰富的，实际履行作为一种补救方式的适用范围必将受到限制，因为既然当事人可以在获得损害赔偿以后在市场E购买到合同规定的标的物，那么就没有必要—定采取实际履行的补救方式”。

2.细化继续履行的适用范围

合同法对于继续履行适用的范围、条件及其阻却事由缺乏明确细致的规定，导致有些不改采用继续履行制度的违约情形，当事人却选择继续履行救济方式。对于事实上不能履行、继续履行会导致合同履行成本过高、非属于人身专属的合同、合同履行遭遇情势变更、能用金钱或者其他方式替代的或者具有人身属性标的物毁损或者灭失、当事人约定或者其他法律规定不适用继续履行的情形不适用继续履行，除此范围内的违约行为优先适用损害赔偿制度，以便与市场交易，促进财富流通。

3.明确实际履行的形式要件

继续履行违约责任请求需要符合法律规定的形式要件，即：违约事由发生后，当事人应当在合理的期限内请求继续履行。关于请求权的行使，首先需要明确请求权人。美国法中“即使是有意违约的买方也有权要求合同得到实際履行的规定，表明继续履行效果责任不应当受请求权人有无过错因素的影响，而应当从实际履行效果来考虑适用的立法态度”值得借鉴，在单方违约的情形和双方违约的情形下，无论是守约方还是违约方，都可以根据合同的履行情况请求继续履行合同；其次，合理期限如何界定。合理期限是一个难以确定的事实，尤其是在司法实践中更是需要明确具体标准，避免司法专横。法律应当明确请求继续履行的时限要求和法律依据，当事人必须在法律规定的期限内提出继续履行请求权，否则将置自身于不利境地。合理期限的限制也是基于公平原则，限制非违约方拖延行使继续履行请求权，避免违约方因违约而遭受巨大的不确定性求权。但是由于社会交易形式的复杂多变、实际履行的标的不一而同，因此法律对合理期限的规定也不会整齐划一。与其他法律规定中合理期限相似，法律不会明确合理期限的具体长短，而是赋予法官根据具体案情确定一个符合案件实际情况的合理期限。

4.完善继续履行制度的可执行性

合同法对继续履行的规定概括而简洁，执行程序中继续履行的主要依据是民事诉讼法中关于强制履行的规定，继续履行的强制执行手段包括以下三种：直接强制、代替强制和间接强制。直接强制指由法院直接就合同标的进行强制执行；代替强制，是债务人未能或者不能按照相关裁判文书完成确定的履行行为，法院可以委托有关单位或个人代替完成；间接强制，当债务人不能履行裁判文书确定的义务时，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。直接强制最为直接有效，对债务人也最有威慑力，但其只适用于非人身性债务，这与继续履行的适用范围一致；代替强制同样有其适用范围，对于他人不能代替履行或者他人代替履行不能实现合同目的，不能适用代替强制。由于间接强制的结果同损害赔偿并无二致，使用该种强制手段不符合继续履行的本意，通过金钱的给付来实现继续履行的目的并不具有现实意义，因此继续履行应当采取直接强制和代替强制两种。应当根据具体的情形确定此两种方式的先后顺序，直接强制较之代替强制，具有直接高效的特点，因此，应当在法律中明确规定在直接强制可行的情况下，优先适用直接强制。endprint