孙延平++易攀++周涛++赵轩++林海川�オ�

摘要：

行政合同的责任形态中不仅包括履约阶段的违约责任，同时应当包括在合同订立过程中因违反诚实信用原则的先合同义务而产生的行政缔约过失责任。行政缔约过失责任是现实存在的，但在我国的司法实践中对于这类案件的处理存在着将其作为民事案件处理的问题，确认行政缔约过失责任具有现实的必要性。行政合同的行政性和合同性的双重属性与诚实信用原则联系紧密，为引入行政缔约过失责任提供了理论基础。行政缔约过失责任的主要类型包括行政合同的无效、不成立、被撤销等情形，其仍属行政合同范畴，因我国行政法律规范中对于缔约过失责任尚无规定，本文结合国内外行政合同的法律规定以及我国现阶段行政合同中理论较新、发展较快的PPP合同的相关规定提出了一套纠纷解决机制。该机制以责任主体不同分为行政主体和行政相对人的救济，并提出关于赋予行政主体的主动启动行政诉讼的资格的设想。

关键词：行政合同；缔约过失；救济机制；行政诉讼双向性

一、缔约过失责任引入行政契约

（一）行政合同领域引入缔约过失责任的必要性

目前，行政合同的概念虽已得到行政法学界的普遍认可并且实践中应用范围广泛，但是成文的法律规定较少，立法严重滞后于实践。尽管我国新修订的《行政诉讼法》将行政合同[1]纳入了行政诉讼的受理范围并在司法解释2015中对于行政合同纠纷处理作出了程序性的规定，但是我国对于行政合同的实体性法律规定却几乎没有，这与我国尚未制定《行政程序法》有很大的关系。制定《行政程序法》已经列入人大立法计划，几位学者已牵头起草了专家建议稿，尽管各稿中均有行政合同的条文，但是值得注意的是，各稿中均未见关于行政缔约过失责任之规定。

行政缔约过失在行政合同中是切实存在的，现阶段我国行政法律关系双方协商的成分逐渐增多，行政合同纠纷多发，但绝大多数进入诉讼阶段的行政合同案件都被当成是民事合同案件审理，尤其是行政合同缔约过失责任的案件，由于缺乏法律依据，在过往的行政合同判决书中都找不到以此为裁判理由的判决，引入行政合同缔约过失责任制度具有现实的紧迫性和必要性。

（二） 行政合同领域引入缔约过失责任的理论基础

缔约过失责任是民法中的概念，是指民事合同的当事人在缔结合同的过程中，因违反诚实信用原则产生的先合同义务而致另一方损失时，应承担的损害赔偿责任。

行政合同作为一种新型政府的管理方式，是司法的契约观念和制度在行政法中衍生适用的产物，研究行政缔约过失责任可从行政合同行政性和合同性的双重属性与诚实信用原则的关系着手。

1.行政性与诚实信用原则

诚实信用原则不仅是私法的要求，也是公法的精神，各国行政立法中都或多或少地体现了诚实信用原则可适用于公法领域的观念。“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政法之准则，亦为其界限”[2]，因此诚实信用原则也是行政法的一项基本原则，其在行政法领域的直接表现即信赖利益保护原则与缔约过失责任保护的利益具有契合性。

2.合同性与诚实信用原则

行政合同具有合同性，其合同性并不只体现在契约自由上，更是以诚实信用原则为根本基础。由于行政合同的合同性，作为私法领域“帝王条款”的诚实信用原则适用于行政合同也不存在障碍，诚实信用原则对于行政合同的缔结作出了要求：合同缔结过程中的信赖保护。

行政合同的行政性和合同性与诚实信用原则都具有紧密的联系，故而作为诚实信用原则适用于行政合同理论上并不存在障碍，缔约过失责任存在于行政合同领域自不待言。

二、 行政缔约过失责任的含义和构成要件

行政缔约过失责任是指行政主体与行政相对人在缔结行政合同的過程中，一方违反诚实信用原则产生的先合同义务给另一方造成损失时所应当承担的损害赔偿责任。行政缔约过失责任应当具备以下的要件：

（一） 主体：行政主体、行政相对人

行政缔约过失责任的产生，依附于行政合同的缔结，行政缔约过失责任的主体应当是行政主体和行政相对人，这是由其性质所决定的。行政合同是行政主体与行政相对人双方意思自治的结果，其缔结的过程中双方的法律地位趋于平等，处于一种相互信赖的状态。行政合同中的信赖利益包括行政相对人代表的私人利益和行政主体所代表的社会公共利益，行政合同任何一方都可能因违反诚实信用原则而承担缔约过失责任。

（二） 主观：故意或者过失

民事上的缔约之过失，主要见于《合同法》第42条[3]，其第一款之规定为恶意行为，第二款规定为故意行为，第三款则对此未做明确，仅以违反诚实信用原则概括之。一般认为，行为人只要违反了诚实信用原则而产生的先合同义务，则应当认为缔约上之过失，不管是故意还是过失。由此可见，我国对于民事缔约过失责任的归责原则不同于违约责任，采用一般过错原则[4]。考虑到行政合同缔约过失与民事合同缔约过失主观过错的表现形式具有极大的相似性，笔者认为行政缔约过失责任的主观责任要件应当采用一般过错原则，要求责任主体主观上具有可责性，即行政主体或者行对人的缔约过失无论因故意还是过失都应当承担责任。

（三） 客观：行政缔约过失责任发生在缔约过程中，一方违反诚实信用原则产生的先合同义务，给另一方造成了损失

行政缔约过失责任发生在行政合同缔结的过程之中，即当事人双方为缔结行政合同而接触磋商之际始，至行政合同成立生效之时止。只有在这一时空领域内才受缔约过失责任之调整，超出这一时空领域则可能进入侵权责任或者违约责任的调整范围。

在合同缔结的过程中，双方虽尚未建立合同关系，但却建立了一种特殊的信赖关系，依诚实信用原则，互负协力、通知、照顾、保护等先合同义务，即双方建立起了每个人都将顾虑他人的权利、法益和利益的期待。如果一方违背这样的期待就可能产生缔约过失责任，客观表现为对先合同义务的违反。endprint

缔约过失行为产生了损害的结果，缔约过失责任是一种纯粹的损害赔偿责任，无损害则无责任。如果仅发生缔约过失行为并未造成损害却要求其承担赔偿责任是极不公平的。这里的信赖利益损失是指相对人因信赖合同的成立和有效而遭受的损失，一般包括为缔约或者履约准备所支出的费用以及机会成本。

（四） 客体：信赖利益

缔约过失责任所保护的客体是缔约双方的信赖利益，前文已述，行政缔约过失责任的信赖利益包括相对人对于行政主体的信赖和行政主体对于相对人的信赖两方面。信赖利益保护的要求对于缔约双方都具备约束力，这也是民法上合同“意思自治”在行政法范畴的延伸与渗透。

三、行政缔约过失的重要类型

行政缔约过失责任与民法上的缔约过失责任有众多相似之处，我国《合同法》第42、43条对缔约过失责任的类型进行了一定的举示，其是围绕着合同的不成立、无效或被撤销来进行的，行政缔约过失责任主要类型与之相似，但因行政合同的行政性特点，具体表现存在差异。下面拟围绕引起行政合同的不成立、无效或被撤销的不同过错行为，予以探讨。

（一）行政合同不成立

行政合同的不成立，是指因一方当事人的过错行为导致行政合同最终没有成立。如行政相对人假借签订合同，恶意磋商，行政合同最终不成立且致社会公共利益受损，此时应追究其缔约过失责任。

（二）行政合同无效

行政合同的无效，是指行政合同虽然已经因双方意思表示一致而成立，但因其合同本身具有法律所规定的重大明显的瑕疵，而归于无效。行政合同的无效为自始无效，具体可概括为三种情况：主体资格不适格、合同内容违法、意思表示存在瑕疵。

1.行政合同主体资格不适格

主体资格是指行政合同主体需要具备的条件。凡具备所需条件者，为适格主体，而不适格主体订立的合同则可能归于无效。具体言之：行政相对人一方不具有行政合同要求的资格而提供虚假材料，以欺骗的方式订立的行政合同无效；行政机关逾越事务管辖权或专属管辖权而缔结合同的或行政主体不具备行政法规范所规定的特别条件或资格的私人缔结合同的，该合同无效。

2.行政合同内容不合法

行政合同虽是行政主体与行政相对人基于意思自治所订立，但是双方对于合同内容的约定并非完全自由，其应当受到社会公共利益、法律、行政法规强制性规定、公序良俗等的限制。具体言之，行政合同的内容存在瑕疵可能表现为：契约内容对任何人均属不能实现、契约之履行构成犯罪、契约内容违背公序良俗、契约形式不符合行政法特别规定、契约方式之采用违反明确的禁止性规定等情形，此时合同自然归于无效。

3.意思表示瑕疵，损害国家、集体、第三人利益问题

行政合同中的意思表示是指行政合同主体将其引起行政合同法律关系产生、变动、消灭的法律意图加以表达的行为，意思表示不真实可能导致行政合同无效。行政相对人或行政机关以欺诈、胁迫方式缔结合同的，双方恶意串通缔结合同，而损害国家、集体或第三人利益的，合同也应当归于无效。

（三）行政合同被撤销

行政合同的被撤销，是指当行政合同存在着瑕疵但严重程度尚不足以导致其无效时，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。此种制度的设计目的是在充分给予一方当事人自主选择权的基础上，尽可能维持行政合同的存续力。[5]被撤销后，行政合同自始无效，此时行使撤销权主体就有权请求对方承担行政缔约过失责任。

如因存在着重大误解而订立的行政合同，订立合同时显失公平的，或一方当事人以欺诈、胁迫、趁人之危等手段，与另一方当事人签订行政合同（未损害国家、集体、第三人利益），而致合同被撤销的，撤销权主体可请求过错方承担缔约过失责任。

總之，行政缔约过失行为是导致行政缔约过失责任产生的重要构成要件之一，我们应该秉着认真的态度，公平地去考察行政合同中双方的行为，做到不偏不倚，如此在认定行政缔约过失责任时才会一视同仁，才能为受损的一方提出合理可行的救济手段奠定基础。

四、行政缔约过失责任纠纷的救济

民事领域，基于诚实信用原则及先合同义务而建立的缔约过失责任，其法律性质属于一种法定的合同责任，是一种独立的请求权类型。其发生于缔约过程之中，以诚实信用原则为基础，依合同负赔偿责任，整个制度由此圆满的纳入合同法的体系之中。[6]前述民事上缔约过失责任的救济属于合同责任的救济，行政缔约过失责任纠纷属于行政合同纠纷的一种表现形式，同样其救济也应适用行政合同纠纷的救济方式。

（一）西方国家和我国台湾地区行政合同纠纷救济手段

因我国现阶段关于行政合同规定还较少，整个行政合同纠纷解决机制尚不完善，西方国家和我国台湾地区的行政合同立法对于我们构建行政缔约过失责任的救济具有一定的借鉴意义。

1.英美法系：

英美法系国家在管辖上不区分民事合同与行政合同纠纷，一律由普通法院管辖；其审核上会对涉行政优益权的行政合同纠纷进行司法审查，但是纠纷的解决方式均为民事诉讼。这种解决方式中对于行政合同之于民事合同的区分以及其普通法的解决方式可以有所借鉴，但是我国公法与私法界限分明，这种概括的诉讼解决机制与我国的国情和诉讼制度不太相符，因此我们在行政法上的救济方式将重点参照大陆法系国家及地区（法国、德国、我国台湾地区等）。

2.大陆法系：

法制经纬

行政缔约过失责任之研究

（1）法国

法国行政合同纠纷的救济方式采用行政本位理念影响下的公法救济模式。“法国模式”强调行政主体为实现公共利益而享有优势地位，在法国，相对人不履行行政协议时，行政机关基于行政特权可以直接采取诸如金钱制裁、强制执行、单方解除协议等制裁手段，而无需向行政法院提起诉讼。相对人在行政主体需要对行政合同承担责任时一般采取行政诉讼这一救济手段。endprint

（2）德国

在“德国模式”中，除非签订合同时与相对人作出接受即时执行的约定，行政主体只能像相对人那样，向行政法院起诉。同样的，由此产生的行政诉讼中，判决赔偿由普通法院管辖，不区分行政赔偿与民事赔偿。

（3）中国台湾

我国台湾地区行政合同纠纷的救济方式与德国的思维类似。其“行政程序法”第三章以及“行政诉讼法”规定了行政合同纠纷的救济方式，包括缔约双方均可以提起行政诉讼、行政机关有条件单方面终止合同、行政机关与当事人在行政诉讼中的和解制度、当事人申请法院进行强制执行等。

综合西方国家和我国台湾地区的行政合同立法来看，其对行政合同纠纷主要是通过行政法上的救济方式，具体可分为司法外救济制度（协商、仲裁、或者行政机关内部裁决、行政机关制裁手段等）和诉讼。

（二）我国行政缔约过失责任纠纷解决机制设计

以我国对于行政合同纠纷救济手段为主，借鉴其他国家的行政合同立法，参考财政部、发改委颁布的关于PPP模式政府与社会资本合作合同的基本制度[7]，我们可以根据责任主体的划分，提出了一套行政缔约过失责任纠纷解决机制。

1.行政主体可采取的救济手段

（1）订立特殊的合同条款

行政主体及相对人双方在要约（或者招标）时，事先订立出现缔约过失时的责任归属以及相应的救济方式，用以维护自身的合法权益，这既符合行政合同的基本要求，体现了行政优益权（行政机关主导这些条款的制定），又体现了行政法的和解理念[8]。支付缔约过失责任金、提供缔约担保、风险转嫁如购买保险。

（2）仲裁

在广泛开展的政府与社会资本合作建设项目合同中，大部分合同规定了仲裁这一争议解决方式，但需注意不得违反《仲裁法》第三条的禁止性规定。

（3）行政制裁措施

因行政合同系为履行行政管理和实现社会公共利益之目的而订立的，行政主体得依行政优益权直接追究行政相对人之缔约过失责任。

但在此之前首先需要明确：行政优益权是否及于行政缔约过失，这是行政主体行使制裁权解决缔约过失责任纠纷的前提。笔者认为，行政优益权本身是及于行政合同缔约阶段的，这也是行政合同与民事合同的显著区别的表现之一。因行政合同订立之目的为实现社会公共利益之需要，行政主体通过行使行政优益权，设定缔结行政合同的条件以及主导缔结过程，符合行政合同的行政性质。故此，笔者认为行政优益权本身及于缔约阶段，但是行政主体的行政优益权之行使，应当受到限制，即为保护社会公共利益之需要。对此笔者将在下文关于行政主体行政诉讼主体资格问题中详细论述，此处略过。在此需要明确，行政主体行使制裁权解决相对人缔约过失责任之前提为社会公共利益受损。具体言之，行政主体行使制裁权的方式有：

①行政处罚

当相对人的缔约过失行为违反社会公共利益，且其应依法承担责任时，行政处罚才有依据。这里的行政处罚包括：财产罚、行为罚、申诫罚。

②行政强制

如因行政相对人之过错致缔约过失，可能存在仅以行政处罚的方式难以达到保护公共利益之目的的情形，假使相对人依约履行合同义务更加利于公共利益的保护，则从效率和社会管理角度出发，行政主体可以行政强制方式强制其履行合同义务。这样的制度设计是因行政合同行政性的特点，从公共利益保护出发而考虑的，与民事缔约过失责任救济方式存在很大不同，其行使应当严格受限。

（4）行政诉讼

当行政相对人一方过错时，行政主体的救济方式值得思考。行政主体以制裁的方式进行救济是行政优益权的体现，而行政优益权的根源在于社会公共利益的保护。但是在行政缔约过失责任中，可能存在行政相对人过错却并未对社会公共利益造成影响的情形，此时如果不能通过协商或者仲裁解决纠纷，行政机关通过制裁的方式进行救济恐有不妥。故而笔者考虑对于行政缔约过失责任纠纷，相对人一方过错并未对社会公共利益造成损害时，行政主体应以行政诉讼的方式要求其承担责任。即区分相对人的缔约过失行为是否对社会公共利益造成损害，决定选用诉讼或者制裁措施，亦即引入行政主体主动提起诉讼的救济制度。具体言之：

1.当行政相对人的缔约过失行为对于社会公共利益造成损害时，行政主体可通过制裁或诉讼的方式进行救济。行政相对人如认为制裁不当时，可以提起复议或者诉讼。

2.当行政相对人的缔约过失行为并未对社会公共利益造成损害时，行政主体应通过诉讼的方式进行救济。

在行政合同纠纷中，当行政相对人存在过错时行政主体的救济，两种不同的模式：行政自行解决与司法诉讼解决。法国强调公共利益的优先性，相对人不履行行政协议时，行政机关基于行政特权可以直接采取制裁手段，而无需通过向行政法院诉讼的方式实现救济。德国模式强调当事人的合意性，行政主体只能像相对人那样，通过诉讼的方式向行政法院寻求救济。而在我国台湾地区，承认行政合同争议行政机关可提起一般给付诉讼，请求他方为财产上给付或非财产上给付。即在德国和我国台湾地区的行政合同纠纷处理中，当行政相对人出现过错时，行政主体都可以通过诉讼的方式寻求司法救济。

我国新《行政诉讼法》第十二条中尽管已经将行政合同纳入行政诉讼受案范围，但是对于行政诉讼提起主体进行了限制，仅限于行政相对人，行政主体无法提起行政诉讼。

因行政合同的订立是为实现行政管理目标，故在其双重属性中，行政性处于主导地位，合同性处于从属地位，从而行政优益权的存在就具有了正当性，即在行政合同纠纷中属于行政相对人一方过错损害公共利益时，行政主体得依据行政优益权实施制裁措施。故此我们可以合理的产生这样的一种认识：行政制裁措施的实施的依据在于行政相对人对于社会公共利益的损害。

但是当行政相对人存在过错，却并未对社会公共利益造成影响时，笔者认为此时行政优益权的行使就丧失了基础，如果再由行政机关对相对人采取制裁措施就不再具有合理性。尤其是在行政缔约过失责任中，行政相对人的过错即对先合同义务的违反发生于缔约阶段，此时合同尚未进入实际的履行之中，双方属于一种信赖保护的关系，造成的损失在一般情形下也仅为信赖利益的损失，并未对社会公共利益造成损害的情形更加可能存在。因行政优益权已经丧失其基础，这种情况下行政主体与行政相对人双方的地位更加趋于平等，笔者认為此时采用诉讼的方式解决纠纷更加适合。endprint

如果行政机关采取诉讼的方式解决行政缔约过失责任纠纷则在理论上有两种途径：民事诉讼或行政诉讼，但是在我国现有的制度之下，两种方式都存在一定的障碍。行政缔约过失责任纠纷案件属于行政案件，作为民事纠纷处理不适当，况且其中关涉到政府公共政策的问题，民事审判机关在审理时可能难以对整个案件事实作出综合、合理的评价，从而可能导致判决失衡。此外一旦采用民事诉讼的方式，还存在着同一案件仅因启动主体而分别走上了民事与行政诉讼的不同途径的问题。另一方面，由于我国行政诉讼法对于起诉主体的规定仅限于行政相对人，其从源头上堵死了行政诉讼这条路。即行政主体的诉讼救济陷入了两难的境地：民事诉讼不合理，行政诉讼的不合法。

笔者认为，行政缔约过失责任属于行政合同纠纷，其与民事合同纠纷存在着明显的不同，行政主体的诉讼救济中应当采用行政诉讼的方式。对于融合了行政性和合同性双重属性的行政合同而言，其纠纷在公法框架内能够完全解决，在私法框架内只能部分解决。

行政诉讼单向性的规定是出于有利于保障行政相对人的合法权益，加强对于行政权力的监督的考量。然而行政合同属于一种达成合意的双方行政行为，这与一般行政诉讼中标的—单向性行政行为具有根本区别，它体现了协商、合意的民主精神，是双方意思自治的产物，因而在其纠纷的解决途径—行政诉讼中也应体现一般合同的风格，赋予当事人双方平等的诉讼权利。而缔约过失责任较之一般行政合同纠纷更为特殊，其发生于行政合同缔结过程中，双方尚处于信赖保护的阶段，更可能发生相对人过失并未对社会公共利益造成损害的情形，制裁就丧失了其基础，此时行政主体之救济方式中诉讼较之制裁更为合理。尽管我国现有行政诉讼起诉主体具有单向性，考虑到我国的行政立法尚不完善，而在德国和我国台湾地区对于行政主体的诉讼权利已经有了规定，具有一定的借鉴意义，笔者认为，在行政诉讼中基于行政合同缔约过失责任的特殊性，应当赋予行政主体行政诉讼原告资格，以启动行政诉讼的权利，更加合理的实现对行政缔约过失责任的救济。

2.行政相对人可采取的救济手段：

行政相对人在订立合同过程中，在行政机关存在缔约过失责任时，可以采取合同内条款救济、仲裁、行政复议、行政诉讼等方式维护自身合法权益。

（1）根据合同规定的条款或者仲裁进行救济：

其情形与前文所述行政主体订立特殊的合同条款或仲裁的救济手段相同，此处不再赘述。

（2）行政复议：

行政复议是相对人维护自身权益的重要方式，行政合同具有行政性，其本质上仍为行政行为，相对人认为行政主体在行政合同缔结过程中存在缔约过失责任时，有权依据《行政复议法》的规定向复议机关提出行政复议申请。

（3） 行政诉讼：

行政相对人可以直接提起诉讼或者经复议仍不服复议决定的，有权依《行政诉讼法》第12条向法院提起行政诉讼，要求行政主体赔偿其信赖利益损失。

五、结语

行政合同具有的行政性和合同性的双重属性与诚实信用原则间具有密切的联系，这为私法中缔约过失责任引入行政合同领域提供了理论基础。然而，行政合同毕竟不同于民事合同，其本质上仍属于行政行为，且合同之订立目的为实现社会管理职能和公共利益的需要。脱离行政合同而谈行政缔约过失责任没有任何意义，因此在将缔约过失责任引入行政合同领域时，应充分考量行政合同之特殊性，不能将民事缔约责任概括的引入，而应当以行政合同理论为基础，吸收民事缔约过失责任中与其相符的部分，来搭建行政缔约过失责任的理论框架。理论服务于实践，以求改变行政缔约过失责任纠纷民事化处理的现状。

[参考文献]

[1] 罗传贤.《行政程序法基础理论》.[M].台北五南图书出版公司，1993年版.第65页

[2] 余凌云.《行政契约论》.[M].中国人民大学出版社，2000年版.第99页

[3] 谭启平等.《中国民法学》.[M].法律出版社，2015年版

[4] 步兵.《论行政契约之效力狀态》.[J].载《法学评论》2006年第4期，第20页

[5] 杨解君.《中国行政法的变革之道：契约理念的确立及其展开》.[M].清华大学出版社，2011年版

[6] 施建辉.“行政契约缔约过失责任探析”.[J].载行政法学研究2007年底5期

[7] 阎磊.《行政契约批判》.[M].知识产权出版社，2011年版.第50页

[8] 江必新.“中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建”.[J].载中外法学2012年第6期第24卷

项目类别：2016年重庆市大学生创新训练计划项目 项目名称：行政缔约过失责任之研究 项目编号：201610652041

（作者单位：西南政法大学行政法学院，重庆 401120）endprint