吴宗卓

摘 要：在知识产权保护领域，计算机软件的知识产权研究最为炙热，引起的争论也最多，原因在于计算机软件知识产权在“打击盗版侵权行为”与“防止垄断产生”之间面临着两难的选择。基于法经济学视角下的软件知识产权保护认识，利用博弈论观点分析计算机软件的盗版行为，最后对软件知识产权保护的平衡“度”进行把握。

关键词：法经济学；计算机软件；知识产权保护；盗版；垄断

中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）18-0190-03

一、法经济学视角下的计算机软件知识产权保护认识

法经济学兴起于20世纪60年代，由利用经济分析方法研究法学的新法学流派代表人罗纳德·科斯提出，科斯定理是现代法经济学的基础。法经济学的特色在于运用经济学理论与方法对法律问题进行研究，由此，可将其基本意蕴视为法律规则的激励约束效应问题。相应地，法经济学的研究方法有以下三类：（1）利用经济学的观点对规则的形成进行分析；（2）对法律的效益或分配效应进行分析；（3）借助交易成本对包含多种交易的法律程序的抽象模式予以寻求。

计算机软件知识产权的保护需对创造者的补偿与消费者的获利进行平衡，同时使社会的成本与收益达到一个平衡点。计算机软件知识产权法律保护的效率高低取决于法律保护是否能够给开发者以合理的垄断权，以最小的成本生产出最大的效益。计算机软件有一个很突出的特性：研发投入成本高而复制成本低，这一特性导致软件面临着严重的盗版问题。但是，盗版现象的泛滥并不仅仅是由于盗版简单，每个国家都有不同的盗版率，同一国家不同时期的盗版率也会存在不同，这与各国的法律环境密切相关，因此需在寻找解决盗版现象途径之时进行综合性的分析。计算机软件盗版现象的存在使得软件的开发几近发展为一项义务劳动，降低了软件企业投资开发新软件的积极性，制约着我国软件产业的发展。因此，打击软件盗版，明确产权界定，保护权利人利益十分重要，这有利于发挥出软件产权界定的激励作用。

诚然，激励是要有一定限度的，过分地保护或许会出现固步自封的负面效果，导致垄断现象的出现。这就是法经济学上的“悖论”，亦即没有合法的垄断就无法生产足够的信息，而合法垄断的存在又会降低信息的使用率。实际上，完全垄断与无产权保护的两种极端情况都是不可取的，前者将会使计算机软件知识产权在有效期限内无限制地进行垄断定价，二者则会使软件市场永久失效。社会所需考虑的是，如何把握软件知识产权保护的平衡“度”。

二、计算机软件盗版的博弈分析

计算机软件产权制度的建立是保护软件知识产权的首项工作，之后更为重要的是对计算机软件知识产权保护工作予以切实执行。本文利用博弈论的相关内容对计算机软件盗版活动展开分析。博弈论主要对决策主体的行为发生直接相互作用时的决策及决策均衡问题进行研究，属于一种相互外部经济条件作用下的个人选择问题。假设一个理性的人會在给定的约束条件下最大化自己的偏好，博弈双方由检察机关与软件盗版商组成。其中，检察机关所实施的纯战略为检查或不检查，而盗版商实施的纯战略则是盗版或不盗版，双方不同纯战略组合成的对应支付方阵（如下表所示）。

监督博弈

此处，U为计算机软件企业进行创新活动取得的收益，C为创新成本，A为盗版软件企业从事盗版活动的成本，F为经由检察机关查处后对盗版软件企业的罚款（检察机关检查成本不予考虑），P为检察机关进行检查的概率。对于盗版商而言，选择盗版与不盗版会获得不同的收益，满足公式：

E1=P-（-F-A）+（1-P） （U-A）=-PE+U-PU-A

E2=P（U-C）+（1-P） （U-C）=U-C

其中，E1为选择盗版获取的收益，E2为选择不盗版获取的收益。

若想让盗版商停止其盗版侵权行为，需要满足条件：E2≥E1，亦即不盗版的期望收益不低于盗版的期望收益，化简求解得：P（F+U）+A≥C。当检察机关进行检查的概率超过（C-A）/（F+U）时，盗版商将会做出不盗版的最佳选择；若检查概率比（C-A）/（F+U）小，盗版商将会选择盗版；而若检查概率与（C-A）/（F+U）相等，盗版商则会对盗版与不盗版进行随机选择。当检查概率P已知且检查机关增加罚款时，若罚款金额超过（A+C）/P-U，盗版商会停止盗版侵权行为；若计算机软件企业提高计算机软件技术与加密含量，或者增加仿制难度与模仿成本（A），也能够在一定水平上抑制盗版商的盗版侵权行为。

三、计算机软件知识产权保护“度”的平衡

1.平衡计算机软件产权保护期。计算机软件具有更新速度快、收益率高等特性，较之一般的知识产品著作权而言，软件的保护期限应短一些，但短的程度的确定需要结合多种因素的考虑。若软件的知识产权保护期过短，开发人员则难以在短期内获得预期收益，生产成本不能收回，加之盗版现象的存在，将对软件产品的开发与经营带来沉重的打击；而若保护期过长，垄断所带来的损害又会大于计算机软件知识产权保护所要实现的社会收益。这种损害导致的社会成本的增加主要有两方面来源：（1）具有垄断性质的软件产品无法得到充分的利用而造成消费者利益的损失；（2）软件潜在使用者或后继发明者在企图“绕过”软件专有权时可能会承担一部分不必要的损失。所以，软件知识产权的保护期必须得到合理的调整，预防“激励”或“垄断”损失的出现，将保护期限界定在社会成本与社会收益相近时期满。理想状态下的软件知识产权最佳保护期为实现社会边际成本与边际收益的均衡（如图1所示）。

图中，MSCM为实施保护策略而授予垄断权于软件发明者所需支付的社会成本，该曲线之所以会向上倾斜，原因在于所有的垄断都会降低效率。计算机软件垄断权的社会成本会在软件保护期延长的过程中逐渐增加。MSBI为实施保护策略而对软件知识产权带来的边际社会收益，该曲线之所以会向下倾斜，原因在于虽然计算机软件保护期的延长会使软件的开发活动数量得到增加，但其增长率所呈现的变化态势为递减。若保护期延长过程中社会收益大于成本，则应采取继续延长的措施。MSCM与MSBI交于E点（对应时间为），该点实现边际社会成本与边际社会收益的相等，是软件知识产权的最佳保护期。实践表明，计算机软件通常只有几年甚至几个月的寿命，而我国传统的专利法所规定的保护期为十五至二十年，传统著作权规定为五十年，对于软件而言，这是一种与现实情况相脱离的超常保护。以软件的生产现实为依据，软件产权的保护期应与传统专利权与著作权保护相区别，进行保护期长短的单独确立，以短于十年为佳。另外，计算机软件产品的种类非常多，功能各不相同，经济寿命也有很大的差距，这又对不同软件知识产权保护期的确定提出了不同期限的要求。借鉴德国经验，可制定双重专利制度，针对操作系统等大型软件进行较长期限的规定，针对应用类软件则进行较短期限的规定。

2.适当放松计算机软件的复制使用权。软件复制主要包括经营性复制与使用性复制两种类型，前者为盗版复制，后者为终端用户使用复制。软件复制使用权的放松并非对盗版复制的放松，针对盗版商通过复制正版软件赚取利润，大量侵吞生产厂商生产利润，阻碍计算机软件市场与产业发展的恶劣行为，需要通过法律的力量严加禁止。其实，软件复制使用权的真正放松在于对终端用户使用复制权的放松，目前，世界上很多国家都鼓励终端用户利用少量软件开展学习与科研等工作，之所以如此安排，原因在于软件的复制十分容易，隐蔽性也非常突出，若对相应的防止终端用户使用的法律予以实施，需要支付很高的执行成本，加之软件生产商在进行软件的开发与生产之时已经采取了一些保密性措施，若一味地对用户的少量复制与使用行为予以禁止，会对软件厂商的垄断权产生过度保护的作用。在经济层面，终端用户对软件的合理复制与使用有利于防止厂商制定过高的垄断价格，为其带来新软件开发的压力，实现对有价值软件的充分利用与社会知识的整体提高，进而提升社会总效益。至于放松的“适当”程度，应依据用户的复制意图、目标以及手段而定。

3.适当控制计算机软件产权的专利保护。计算机软件产权的专利保护是一种发展趋势，著作权无法对软件的“创新”思想予以保护，作为软件开发的创造力核心，专利权的保护极为重要。但是，若专利保护（或商业秘密保护）过多，会人为地提高软件开发的技术进入壁垒。其实，过多的软件专利保护需要支付很高的机会成本，要对某一模仿者的“剽窃”性侵权行为进行判断，是需要明确模仿者到底是窃取了哪一部分“创意”的。“创意”的形成来源于多种基础开发技术资源的组合，在一些“巧合”情况下，也是会有相近设计思想同时出现的。所以，对于计算机软件知识产权的保护而言，专利侵权的判定是最为模糊且最耗费法律交易成本的。在经济学视角下，合理的创新模仿于社会而言是有益处的，这是由于此行为能够对重复性科研劳动予以避免，并且对技术创新竞争产生鼓励效果。最为重要的，软件专利权的保护使得很多基础性的开发资源在被厂商垄断“私有化”后，都会对软件开发技术的发展产生严重的制约，这便是各个国家就是否保护计算机软件专利权展开激烈讨论的原因所在。除此之外，过于严格的专利保护会导致“大鱼吃小鱼”现象的发生，很多没有足够实力对“净室技术”予以实行的小型软件企业会被创新能力强的大型企业所“吞食”，进而离开或无法进入软件市场，它们难以以对大企业开发经验的学习与模仿为基础进行多样化应用软件的设计，软件市场的空缺也难以得到有效的填补。如果专利保护太过强大，将会加速软件垄断市场的形成，在这一市场中，只能留有几条“大鱼”进行巨额垄断租金的抢夺与瓜分（如图2所示）。

图2中，N为进入计算机软件市场的企业数，以此来凸显市场竞争程度；P为软件的专利保护度。当保护度为0时，非专利者可对专利所有者的全部创新思想进行剽窃，这是盗版行为最为猖獗的时期，企业不再积极地进入软件市场，该阶段，市场企业数量为n0，企业将会通过商业秘密与著作权等手段保护自己的软件知识产权。当专利保护度不断增加时，企业会增加进入市场的积极性，这是因为他们的核心创新技术能够得到专利保护；另一方面，一些小企业的模仿能够在一定程度上繁荣市场。软件专利权的最佳保护度与竞争度应达到图中的p*、n*水平，若专利保护度达到100%，很多企业既无法对基础性的軟件开发技术加以利用，又难以以学习的方式吸取先进经验，势必会在竞争的过程中遭到淘汰。之后的企业也会出于对竞争风险的考虑而选择不再进入计算机软件市场，这使得市场中的垄断企业数量仅为nn。因此，计算机软件的专利权保护是不能被绝对化的，专利准入门槛在提高的同时还要留出一些学习与研究的空间，这一保护度的把握应由法学家与经济学家建立合作，进行进一步的研究。

参考文献：

[1] 肖勇.信息资源知识产权保护的法律经济学分析[J].图书情报工作，2004，（10）：38-44.

[2] 邱雪娥.法经济学视角下的计算机软件的知识产权保护[D].昆明：昆明理工大学，2013.

[3] 张蓉.软件知识产权保护的法经济学分析[D].长春：吉林大学，2006.

[责任编辑 李春莲]