李彦兵

摘要：对非法经营罪兜底条款的解释本质上必须要弄清楚非法经营罪保护的法益以及严格遵循罪刑法定原则。基于以上解释原则，非法经营罪针对的只是犯罪行为破坏了国家层面的许可，而针对私人许可的犯罪不应该认定为非法经营罪。

关键词：非法经营罪；兜底条款；法益

一、非法经营罪的保护法益

如何理解非法经营罪的兜底条款在本质上不过是如何解释与适用非法经营罪的兜底条款，而解释非法经营罪的兜底条款必须依据一定的解释方法。

非法经营罪的兜底条款是《刑法》第225条第四款：“……根据其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”但是要正确解释非法经营罪的兜底条款必须要先理解非法经营罪的前三款以及非法经营罪所保护的法益。非法经营罪的前三款是：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。”

归纳非法经营罪的前三款，我们可以发现，非法经营罪保护的是（1）我国的商品专卖制度（第一款）；（2）产品进出口许可制度（第二款）；（3）金融市场的管理制度（第三款）。通过归纳前三款所保护的社会关系，我们可以归纳出这三者的共同特征，即三者都需要国家层面的公权力机关的授权。例如，贩卖烟草需要得到国家颁发的烟草收买许可，从事金融活动需要获得国家颁发的许可。

二、兜底条款的解释原则

《刑法》属于公法，解释刑法条文不能随意做扩大解释，对刑法的解释必须严格遵循“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则。如果把非法经营罪的兜底条款解释过宽，容易造成“法不可测”以及“口袋罪”的问题，抑制市场活力。因此，对非法经营罪的兜底条款的解释必须严格遵照同类解释原则。同类解释规则是指，“当刑法词语含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性词语的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定”。[1]因此，笔者认为，非法经营罪的兜底条款的本意是指，当面对前三款尚未涉及到的，破坏国家对经营者经营行为进行许可的法律关系，且严重扰乱市场秩序的行为，应该定位非法经营罪

三、对《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的评析

有了前面的分析，笔者想试着谈一谈对《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》这一涉及到非法经营罪的司法解释的看法。该《解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”笔者认为，这一司法解释就是对兜底条款的正确理解。该《解释》所理解的非法出版物是指，除了“淫穢的电影、录像等音像制品”之外的非法出版物。而所谓非法出版物是指，不是国家批准的出版单位出版的在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，以及违反《出版管理条例》未经批准擅自出版的出版物。因此，这里的非法出版物在本质上就是没有获得国家的授权而非法出版的出版物。符合对非法经营经营罪进行同类接受后得出的结论，因此，该《解释》对非法经营罪的解释是符合《刑法》的立法意图的。然而，在实践中，经常有法院认为，侵权出版物属于非法出版物，并得出了出版、印刷、复制、发行侵权出版物也应该构成非法经营罪。这样的观点是对非法经营罪以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的严重误读，这种误解的产生的根本原因是，没有弄清楚私人授权与国家授权的区别。只有破坏国家授权而进行的经营活动才叫非法经营，破坏私人授权只可能构成侵犯著作权罪等犯罪或者民法伤的侵权行为。

四、小结

对非法经营罪兜底条款的解释本质上必须要弄清楚非法经营罪保护的法益以及严格遵循罪刑法定原则。按照上述解释原则，非法经营罪的兜底条款应该解释为，当面对前三款尚未涉及到的，破坏国家对经营者经营行为进行许可的法律关系，且严重扰乱市场秩序的行为，应该定位非法经营罪。对于没有破坏国家许可而只是侵害他人著作权的行为只能构成侵犯著作权罪。

参考文献：

[1]张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，《法律科学》，2014年02期。endprint