曾丹++黄明儒

摘要：当今，全球对于采用刑事手段处理市场滥用行为非常感兴趣，日益加剧；本文认为《市场滥用行为的监管条例（MAR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）》（CSMAD）这两部法令是欧洲计划针对这种趋势的一部分反映。这种明显的趋势是目前进行政策对话的反馈，重点探讨在一套执行技术中刑事执法本身的特性，同时也反映了长期以来学术界关注的焦点。

关键词：金融犯罪；欧洲资本市场法律；刑法执行

引言

2007年开始的全球金融危机似乎标志着对通常被称为“金融犯罪”的反应的开始。学术界对这个命题的兴趣日益增长，联系全球金融危机披露金融犯罪；甚至有人认为“第一全球化危机”可能对于实际上怎样分析金融犯罪产生深远影响.本文分析将集中在前一个观点：金融危机明显影响金融犯罪的响应和执行模式。承认金融犯罪相关关键定义和法律问题，而且关注当前的趋势指向刑事执法新时代。主要集中分析新的立法规定，从欧盟的市场操纵和内幕交易这些金融市场失当行为的角度来分析。《市场滥用行为的监管条例（MAR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）》（CSMAD）都发表在2014年4月16日《欧盟官方杂志》上，成员国的生效时间为2016年6 月3日。

2014年4月，《市场滥用行为的监管条例（MAR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）》出版后不久，2014年6月2日，为了进行立法建议，相关说明被传递给欧洲证券与市场管理局，于是2015年2月3日欧洲证券与市场管理局向委员会公布了技术建议，在《市场滥用行为的监管条例（MAR）》颁布下应采取的委托行为。的确得承认在实行的最新阶段，分析突显出《市场滥用行为的监管条例（MAR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）》实施过程中的关键阶段，从开始到出版，对于成员国来说市场滥用的有效执法强调了刑事执法的重要性。非常明显，为解决金融市场失当行为，刑事执法相当重要，在欧洲金融市场不应当存在犯罪行为！

重新强调刑事制裁在一定程度上能够协调欧盟立法议程。现存的欧盟范围内对内幕交易和市场操纵存在共同定义，这种标准化的定义从一个关键的欧洲委员会新闻通稿得到体现，该通稿声称“投资者通过传播虚假或误导性信息进行内幕交易和操纵市场的信息，现在利用法律在27个欧盟成员国之间存在差异可以避免制裁。”然而，同一声明清楚表示，协调的基本原理是基于感知特别强烈，如果不是独一无二的话，刑事执法方法下的刑事执法的质量。事实上，2013年欧盟委员会（European Commission）称，对市场滥用行为进行刑事制裁对确保欧盟市场完整政策的有效性是至关重要的”，证明“与给予行政处分或民法中的补偿机制相比，刑事制裁展示了不同性质的社会不满”。

2.背景和环境—欧洲资本市场法律的变化重点

现在可以说《市场滥用行为的监管条例（MAR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSMAD》可以被视为促进欧洲资本市场信心的关键创新，但是，在其职权范围内综合考虑这些欧盟规则的发展是不可能的，提供的分析属于中央趋势基础改革的纲要。将突出《市场滥用行为的监管条例（MAR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSMAD》的关键参数，短暂利用《市场滥用行为的监管条例（MAR）》提供的在内幕交易和市场操纵定义上关键变化，以及对《市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSMAD》下的成员国的启动要件限制在犯罪严肃性的框架之内。这些重点反映了本文分析的兴趣点在于研究这些立法发展如何代表全球金融犯罪执法的一个转折点，和在打击可以追踪到全球金融危机金融犯罪情形下，构成了“新政策、趋势和制裁”模式的一部分。

3 “金融犯罪”的市场滥用

在全球，英国也在加强对金融犯罪刑事执法。刑事执法一般针对金融犯罪的违法行为，和由于《市场滥用行为的监管条例（MAR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSMAD》的关系导致更具体的市场滥用行为。在显示类似的刑事执法意志而言，虽然英国税务机关-英国税务海关总署强调针对逃税持强硬立场，但是目前强烈面向披露瑞士汇丰存在的问题；媒体报道以及英国税务海关总署的宣传资料显示这一项加强进攻的运动最早可以追溯到2013年。特别是从英国金融服务管理局（FSA）及其替代机构金融市场行为监管局（FCA）的许多声明中，可以看到针对市场滥用行为犯罪刑事执法的重要性。这些包括反思市场滥用属于“严重罪行”，尽管通常缺乏直接的道德义愤。 怎样定罪特别是针对内幕交易使监管机构“作为一个重量级的刑事检察官获得强大的记录”。

《市场滥用行为的监管条例（MAR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSMAD》出台体现英国金融服务监管局 / 英国金融行为监管局决心：市场滥用规则必须通过刑事制裁的有效性来加强；由于市场滥用危害导致社会不满，此举可以对这种不满做出回应。很明显，这种公开宣传在寻求向“公众和潜在的罪犯”特别传递一项强烈的信息，即对市场滥用行为忍无可忍。但表達的这种正当解释本身未涉及如何认定市场滥用行为属于“金融犯罪”这个问题。探索“市场滥用行为”和“金融犯罪”之间的联系是这一特定分析的先决条件，两项立法发展是否以及如何被认同为金融危机的余波，属于特定的执行方向。这属于打击金融犯罪的新政策，趋势和制裁，通过改变态度，由更具侵入性和更强大的执法来支撑，需要把现有的机构替换为新的更严格的政府。

4. 《市场滥用行为的监管条例（MAR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSMAD》：欧洲金融市场法律和最近立法项目的轨迹

在《市场滥用行为的监管条例（MAR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSMAD》下，内幕交易和市场操纵被认为是一般犯罪和严重犯罪。很明显，通过官方影响的禁止，欧洲资本市场法律立法前期阶段对Manneian的观点表达了拒绝，2003年的MAD表示：“一个完整的有效的金融市场需要市场完整性”。而证券市场的顺利运行和市场的公信力是经济发展和财富的前提。市场滥用会伤害金融市场的完整性和公众对证券以及其衍生物的信心，《市场滥用行为的监管条例（MAR）》和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSMAD》在执行方面继续这项传统，资本市场作为传统市场运作，而且有结构和功能特点，这使他们与其他类型的市场不相同。

按照惯例，市场提供交易平台，而资本市场的交易涉及到金融产品，而这种交易对于经济的运作是必须的，通过允许零售和机构投资者手中的资本流通，和使用并且的确需要的流通环节—政府，个人当然还有企业。资本流通促进了经济输出，正如传统市场，资本市场由制度体系组成，包含正式的交易和其他贸易空间。但是在资本市场和其他市场之间产品的性质和供应链的性质存在惊人差异，而且各自的的金融市场面临迥然不同的管理挑战。学术和政策文献同时讨论这种与众不同，以及感觉到内在固有的复杂性，复杂的贸易产品性质，复杂的交易链性质； 也讨论发生在产品以及供应的方式本身的快速革新。

《市场滥用行为的监管条例（MAR）》的范围和总体方向和《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSMAD》的补充是如何一直受到市场创新的影响，不断增长的技术能力如何影响市场活动模式；抛开这两个问题，预期的增强调查能力现在赋予监管机构获得来自电信运营商的电话和数据流量，并对电话交谈录音，由投资公司，信贷机构或金融机构持有的电子通信或数据流量记录，进行现场调查的前提已不局限于自然人的私人住宅。现在权力机构要求资产被冻结和/或扣押和实施临时中止交易或进行专业活动。

《市场滥用行为的监管条例（MAR）》也向成员国提出了要求，承认举报人的价值， 为保护这些人和提供金融奖励设立了一般标准。通过加强探索，可以指导检举对于增强执法能力具有重要性；这篇文章对这里稍微简短地进行说明，日益增强的执行能力必须应对怎样“市场滥用行为能够跨越国界和市场”这个问题。在司法辖区内，而且在成员国之间交叉司法权，以及涉及“第三国”，也与超国家机构和标准设定者之间，《市场滥用行为的监管条例（MAR）》强调主管当局和法规机构之间合作的重要性。

总体意义是要加强监管部门的调查、行政制裁的权力，并确保存在单一规则，在可能的情况下，同时减少中小企业的行政负担。在这方面，引入《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSMAD》作为《市场滥用行为的监管条例（MAR）》的“补充”工具。要求所有成员国“对内幕交易和市场操纵提供和谐统一的刑事犯罪标准，对于市场滥用最严重的罪行施加最大的刑事处罚不少于4年和2年监禁”，《市场滥用行为的监管条例（MAR）》对市场操纵和内幕交易设立了禁令范围，同样也适用《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSMAD》。根据引入《对市场滥用刑事制裁（市场滥用指令）CSMAD》成员国必须确保这种行为属于刑事犯罪，在欧洲任何一个地方都可以得到有效的惩罚制裁。它直接批评整个欧盟缺乏协调，使太多的市场操纵和内幕交易行为没有受到处罚，而正是在这种担心下法律迄今没有充分考虑管辖权界限。在这方面CSMAD与MAR高度互补，CSMAD表达它操作的基准是在其管辖范围内的不当行为都要求刑事执法。

要求成员国超越市场滥用行为和未遂的蓄意市场滥用行为定罪表达了刑事执法的公正性，责任归咎于是否蓄意明显考虑到CSMAD下的严肃性。对于“严重”违规进行定位，11和12两项说明条款列出了“严重”犯罪的象征性特点。显然不是试图保持彻底性，而是保持灵活性，难怪内幕交易（非法披露），市场操纵严重性是基于效果/结果指标，对市场的完整性的影响和市场损害的水平，避免实际或潜在的利润/亏损，或者对市场损害的水平，或交易的金融工具的总体价值都很高。除此之外，犯罪者“恶化”来自于之前犯罪行为，和参与犯罪集团，或那些在金融服务行业或负责监管的机构人员犯下的滥用行为。观察严重性和支撑违规的精神元素之间的动态过程非常有趣，内幕交易，市场操纵和未遂“最长和最短”的刑期（至少）4年，非法披露2年。在许多方面欧盟委员会把CSMAD的描述为MAR 的补充工具是准确和适当的。在制定出一个清晰统一的惩罚门槛和一个足够严重的禁令框架，CSMAD与MAR相比，它毕竟属于干涉性低的手段。在其他方面，考虑到CSMAD的互补作用，可能低估了它的重要性，因为它标志着一个非常重要的政策转变，从以前的授予“许可”给成员国到现在进行市场滥用行为的刑事制裁，体现在《2003年市场滥用指南（2003 MAD）》第十四款坚持提供行政处分。

5结语

对举报内容进行批判性反思其实有更多可以探讨，但这超出了此次分析的范围。在结语中可以这么说，在应对检举市场滥用执法过程中，带了了许多挑战，这些挑战只是市场滥用有效执行挑战中的一个缩影。在这一方面，市场滥用行为中提出的挑战阐释了在打击金融犯罪中一般会遇到的挑战。这些活动本质上非常神秘，难以发现，然后巨大的障碍存在于主管当局和成功执行之间。只有通过保护举报人的合作可以克服这些障碍，考虑到市场滥用发生的环境的性质，只有那些实际上参与了违法行为甚至愿意公开的人才极有可能检举。这是典型的辩诉交易问题，但在金融市场经济和更广泛的社会福利起着重要的作用下应用，与其他类型的刑事犯罪相比，远远没有得到广泛研究。而在金融危机传递了强烈的信息的情况下，在我们现在必须面对这一现实。

认识到金融市场功能的现实，并且实现有效的市场功能的重要性，新的立法体系继续关注对现在可接受的市场实践中的合法行为和市场调查中市场滥用行为中不可接受的行為进行定义。关于在增强功能的重要性时如何寻求平衡对适度的担忧，当欧洲的经济停滞-不仅仅局限于陷入困境的欧元区-能够同样吸引在后危机时期呼吁谨慎的监管方法，MAR和CSMAD应当被视为我们时代大胆立法发展的标志。在扩展市场操纵和内幕交易的责任时的确如此，在强调刑事执法对于改变行为的重要性和植根规范性观点-无法接受金融市场失当行为更是如此。

在这一方面，MAR和CSMAD作为“新政策、趋势和制裁”模式的一部分，打击金融犯罪；通过改变态度，加大干涉力度和执行力度。欧洲法律和政策制定者现在称刑事执法是“可信赖的威慑”，通过更严格的规则来执行，具体表达改善金融市场功能和完整性的目标。

参考文献：

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[4][意]切萨雷·更卡利亚，论犯器与刑罚[M].黄风译.中国大百科全书出版社，1993.

[5][意]思量科·菲截.实证派犯嚣学。鄣建安译.北京：中国人民公安大学出版社，2004.