对当前违法发放贷款罪的几点思考

2017-07-24瞿丹鸣

职工法律天地·下半月 2017年8期

瞿丹鸣

摘要：随着我国市场经济的日益繁荣，贷款业务存在着遍布广、种类多、数量大等特点，对促进我国市场的经济发展起到了重大作用。但违法发放贷款现象也在一定范围长期存在，导致刑事案件逐年增多，严重扰乱了国家金融市场秩序。1995年6月30日，全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次设立了“违法发放贷款罪”。即：银行或者其他金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷，造成重大损失的行为。

笔者发现，本罪无论在理论上，还是实践中都饱受争议。首先，对于本罪的适用法律方面一起在不断地进行修改和扩大，主体不够清晰；其次，对于本罪的主观罪过方面，存在“故意说”、“过失说”和“故意+过失说”三种不同的观点；最后，对本罪的犯罪结果上也没有统一的标准[1]。现对当前违法发放贷款罪作出以下几点思考。

关键词：发放贷款罪；罪过形态；立法完善

一、关于主体的思考

1.目前法律规定本罪的主体之一是银行或者金融机构的工作人员

我国境内目前存在多种形式的银行：中资银行（国有银行与民营银行）、中外合资银行、外资银行、中资其他金融机构（国有其他金融机构和民营其他金融机构）、中外合资其他金融机构及外资其他金融机构。本罪中所述的银行或者其他金融机构的工作人员这个主体不够明确，笔者认为应明确规定主体仅指中资（国有）银行或其他（国有）金融机构的工作人员。因为：

（1）1996年出台的《贷款通则》第二条规定：本通则所称贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。第七十一条规定：国家政策性银行、外资银行（含外资、中外合资、外资金融机构的分支机构等）的贷款管理办法，由中国人民银行另行制定。

（2）我国正式提出外资银行（含外资、中外合资、外资金融机构的分支机构等）可以在中国境内进行人民币存贷款业务是在《中华人民共和国外资金融机构管理条例》颁布后，它是由国务院于2001年12月12日国务院第50次常务会议通过的唯一一部针对外资金融机构的管理条例。根据1995年之前我国的经济体制是不存在外资银行和中外合资银行在中国境内进行存贷款业务的，因此，当时设置本罪时的主体应仅指中资银行的工作人员。

2.本罪的另一个主体——银行及其他金融机构——单位

单位犯罪是我国一些特殊罪名中常见的犯罪主体。但是本罪中银行或其他金融机构作为犯罪主体，笔者认为不大合适。因为违法放贷罪构成要件之一是造成重大损失，损害的后果是银行或其他金融机构的损失。那么，就存在单位既是受害者，又是加害人这么一个尴尬局面。因此，笔者认为单位不应当构成本罪的犯罪主体。

二、关于罪过形态的思考

本罪目前在主观上有三种形态之说：故意说、过失说、故意+过失说。

过失说：行为人对其违法放贷行为可能造成的重大损失处于过失，一般来讲是出于自信的过失。

故意说：行为人对自己的违法放贷行为是清楚的，对此造成的严重后果也是了然于心的，但其仍然追求或者放任这样的结果。

故意+过失说：行为人对损失的结果是过失的，但对于违反国家规定是故意的。

当前，法律界人士对以上三种罪过形态各执一词。笔者查询了全国各地已判决生效的裁判文书，根据目前已发生并已判决的案例，笔者认为本罪不适用过失说，只能是故意说。理由：

（1）关于过失说。①在大量的生效判决的案例中，适用过失说的基本上是由于银行工作人员应当认真审查而没有审查、应当调查而没有调查、应当认真核实而没有核实等等表述，而造成贷款在案发时没有收回的情形。这种案例笔者认为是错误的，众所周知，银行工作人员只有形式审查权，没有实质审查权。实质审查权在我国只能是法律才能賦予的权利。因此，银行工作人员在只有形式审查权的情况下，却承担起实质审查权的责任，这显然是不公平的。就像工商行政管理局对于企业登记行为只是一个形式审查权，而不是实质审查权。②根据过失犯罪的法律规定：过失犯罪，是指行为人应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信避免的心理态度。据此，笔者认为，银行工作人员对于自己行为可能会发生社会危害结果——贷款无法收回是不可控制的。因为，我们都忽略了一个重要的问题：就是市场经营风险。因为任何一笔贷款都有存在可能收不回来的后果，这是市场风险造成的，而不是以个人主观可以控制的。银行的贷款行为本身就是一个市场经营行为，有赚有赔。因此，不管银行贷款过程中手续如何严谨、如何一丝不苟，均有可能会造成贷款无法收回的结果。那么这种由市场经营本身带来的风险，仅仅是因为银行工作人员在发放贷款过程中对贷款申请人提供的资料在进行形式审查中的一个瑕疵就让他们承担犯罪结果，缺乏公平！也不符合法律上权利义务对等原则。

（2）关于故意说，应当结合本罪的思考之三，此罪与彼罪一起来谈。

三、关于此罪与彼罪的思考

以下是已经生效判决的违法放贷罪的相关案例，笔者摘录了其中几个典型的案例加以说明：

（1）（2014）原刑初字第217号违法放贷罪，赵某某是信用社工作人员，明知王某甲在该信用社的贷款本息已收回的情况下，冒用王某甲的名义向信用社贷款1万元，冒用马某为保证人，违规向王某甲发放贷款，至今未收回。赵某某采取上述相同的手段共违法放贷57笔，共计100多万元未收回。

（2）（2014）阿刑初字第53号违法放贷罪：被告人李某某采取冒名顶替的方式发放贷款共计54笔。

（3）（2014）宿豫刑初字第0001号，被告人南某没有履行贷前调查、贷时审查、贷后检查的职责先后以王广军、李坤名义向张某、王某发放贷款17笔，未收回。

笔者认为上述三种类型的被告人均采取欺骗的手段骗取银行的贷款，再结合被告人主观故意及危害社会后果的几个因素均符合骗取贷款罪或贷款诈骗罪的构成要件。

四、建议对刑法第186条第2款存在的缺陷进行立法完善

经过上述分析、比较，笔者建议对刑法第186条第2款罪状部分作如下修改，使本罪更适合目前市场经济体制。

（1）对犯罪手段进一步明确、规范，有些手段是符合是骗取贷款罪的应当按骗取贷款罪定罪处罚；有些手段是符合贷款诈骗罪的应当按贷款诈骗罪定罪处罚；有些手段符合非法吸收公众存款罪的按此罪定罪处罚。

（2）对适用法律更加严谨，判断是否构成违法放贷罪应当法律、法规为标准，不能以国家规定这么笼统的、连司法解释都有困难的标准来定罪。

（3）本罪的主观应当规定为故意，过失不构成本罪。