顾秀梅

[提要] 违法建筑在全国范围内存在是不争的事实，且有不断蔓延的趋势。尽管各地政府为此付出了不懈努力，但收效甚微。本文立足于我国国情，基于违法建筑概念的界定和苏州市姑苏区违法建筑数据统计，以“法治思维”对违法建筑进行类型化分析，结果表明：在行政难作为的情形下，对违法建筑进行一刀切的方式已难以适应依法治国的要求。由此提出类型化处理违法建筑的“法治方式”，以期对城市管理行政执法领域违法建筑处理标准的制定提供参考。

关键词：违法建筑；类型化；法治思维；法治方式

基金项目：江苏高校哲学社会科学基金指导项目：“建设新江苏背景下城市管理行政执法理念重构”（编号：2015SJD589）

中图分类号：C916 文献标识码：A

收录日期：2017年5月2日

自1997年以来，按照国务院有关文件规定，全国各地先后开展了相对集中行政处罚权（试点）工作。“行政处罚法确立相对集中行政处罚权制度的目的，是为了解决多头执法、职权交叉、重复处罚、执法扰民和行政执法机构膨胀等问题……”，根据这一目的，各地组局建队开展城市管理工作，取得了显著的成绩，积累了丰富的经验。然而，在摊点管理方面，虽然有些好的做法，由于地区、人文等差异，可借鉴性不强，街头摊点的管理仍是城管部门的“短板”所在。

一、街头摊点管理现状

街头摊点是全国乃至全球普遍存在的现象，是公民生存权和政府管理权之间的博弈。从古人素有“赶集”的习俗和《清明上河图》描述的内容来看，我国自古以来，一直有街头摊点的存在，现在所说的“流动摊点”俨然是古市井文化的延续。

从姑苏区目前的人口结构来看，外来人员相当于户籍人口数量的四成，其中有相当一部分人员是没有一技之长的，加上本地的无业人员，数量会更大。对于这些人员来说，自食其力的最简单方式就是摆摊设点，这一点可以从图表一、二中看出：工商类的违章占比达21%，市容类达53%，两者共计74%，占了数字平台接警总量的七成以上。（图1、图2）

二、街头摊点管理的困惑

城市管理领域所涵盖的范围较为广泛，而且反复性高、易引发矛盾；且原先由多个部门行使的最为敏感的法律、法规，现在集中到城市管理部门统一行使。这些因素大大增添了城市管理行政执法的难度。集中行政处罚权制度作为一项新事物，在缺乏可借鉴经验的情况下，又肩负起解决在城市管理工作中长期存在的多头执法、推诿扯皮等一系列问题，因此在实际的工作中存在种种困惑。

（一）人口变化。从表3和图3可以看出，苏州的户籍人口和流动人口以每年数十万计的数量增长，其中户籍人口的增加除了本地人口自然增长外，还包括一部分流动人口的转入。流入苏城的外来人口中有相当比例的人员学历偏低，如表1所示，所能从事的职业是起步于较为低端的行业，这一点从市公安局公布的来苏流动人员从业分类中得到印证，如表2所示。低学历、低端就业决定着低收入。由于自身的生活习性和收入原因，他们对商品、服务质量要求不高，以吃饱、省钱为准，街头摊点成了他们一段时间内的最爱。以餐饮、日用品为主的街头摊点中，大部分摊主来自外来人口，从需求到供应，在外来人口内部形成一个较为完成的供求关系链。另外，本地一些低收入人群也有从事摆摊设点的情况，他们的加入，更壮大了这一群体。户籍和流动人口共同组成的摊点群体，使得政府一些帮扶政策执行效果欠佳、推行难度较大，原本要解决本地下岗工人和低收入人员生计问题的“放心早点工程”，因为政策制定不够完善，并未起到减少原有摊点和强化行业自律的作用，造成了目的和效果相背离的情形。（表1、表2、表3、图3）

（二）法律法规的不完善。苏州市对摊点的行政处罚权归在“7+1”中的工商类，具体实施细则为：擅自占用道路、人行过街桥、人行地下过街通道、地铁通道以及其他公共场地摆摊设点；管理依据是《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第十五条第三款；法律责任是《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第五十条第三项；处罚规定为责令停止违法行为，继续违法经营的，暂扣其兜售的物品及装盛器具，处以20元以上200元以下的罚款；处罚标准为第一次立即改正的不予处罚，第二次处罚20～50元，第三次处罚50～150元，三次以上处罚150～200元。应该说对摊点的自由裁量行政处罚权规定的很细，同时还体现了“教育在先、处罚在后”的立法精神，然而在执法实物中却遇到了阻力。有些摊主在第一次设摊被给予立即改正的处罚后，轉到不同的地方继续经营又被查处，根据细则规定第二次要予以20～50元的处罚，而摊主提出异议：二次经营的地点不同，是否能视作同一行为，即能否被认作第一次、第二次？面对这一问题，细则未作出具体规定和解释，这里的次数是指经营行为，还是同一地点兜售物品的经营行为，如何界定，执法部门陷入被动。“良法是善治之前提”，制定的法律法规，包括司法解释必须是清晰明了没有歧义的，这样才能保证法律的权威性和无可争议性，尤其是热点和难点问题。显然，苏州市关于摊点的规定尚未达到“良法”的范畴。

（三）执法困境

1、制约措施缺失。街头摊点的管理之于城管执法部门，好比行人、非机动车违章之于交警，共同特点是：现象普遍，有法可依，却管理效果差、执行难。一方面数量庞大的摊点从白天到晚上遍布城市的大街小巷，城管部门的执法力量不可能面面俱到，执法盲区存在是客观事实。即使发现摊点经营，要实施依法暂扣物品，这对执法人员现场控制能力的要求非常高，稍有不慎就会引发暴力抗法；另一方面舆论导向。一旦有摊点和城管发生冲突，围观人群觉得摊主靠双手自食其力，不给政府添负担，城管应予以关照，相反很少有支持城管的声音。最后，处罚措施难以根治顽疾。由于街头摊点不像门店经营，需办理相关证照，一旦有违规行为相关执法部门可处以吊销证照的行政处罚，从源头规范经营行为。而摊点违章一般施以经济处罚，力度较轻，从实践中也可看出，因受到城管部门的行政处罚后放弃设摊的情况实为鲜见。

2、执法方式欠妥。阶段性大规模集中整治与日常性执法结合不力，形成“经常性工作突击做，突击性工作经常做”的被动工作局面。姑苏区涉及三类区域，即：古城区、城乡结合部和行政村，每个区域、街道所面临的城市管理问题均不相同，重点不一。但作为一项全区乃至全市的大行动，所有节点必须统一行动，缺乏针对性和科学性。

三、街头摊点管理的突破

在2015年12月14日，中共中央政治局召开的“分析研究2016年经济工作，研究部署城市工作”会议上，提出了“要提高城市管理水平，落实城市管理主体责任，改革城市管理体制”的要求。虽然会议所指城市管理是广义概念，而城管执法是其重要内涵之一。在如此高级别的会议上来研究城管执法工作，是对此项工作的重视，也是为下一步工作在现阶段的基础上改进和提高指明方向。对政府和城市管理部门而言，如何在立法、执法和管理中提高法治意识，优化方式方法，使城市管理中的問题得到“善治”是当务之急。

（一）依法治理，破解之基石。“良法是善治之前提”，那何为良法呢？法学教授孙国华认为法是“理”和“力”的结合，“理”就是道理，“力”是公共权力。不能兼顾道理和权力的法律将寸步难行，不会有权威。只有符合人间的道理，又有高度的权威，法治才能够真正得以实现，即“善治”。这对制定良法指明了方向，良法即符合当下人们的价值观、人生观和世界观，又能体现政府意志和权威的法律法规。只有统一兼顾法律效果和社会效果的法律才能行之有效、化解矛盾、维护稳定，确保公序良俗的实现和发展。将法治的理念融入到街头摊点的管理，是解决问题的最有效途径。立法机关尽快修正有关摊点的法律瑕疵，完善处罚权和强制措施（执行权）。在此基础上，充分调研，结合当地实际，出台相应的地方性规定和政策，从根本上解决长期存在的生存权和管理权之间的博弈，切实达到长治久安的效果。

（二）低强度执法，破解之策略。低强度执法是相对大规模集中执法而言的，是一种以城市管理行政执法力量为主，整合城市管理资源和力量，通过人性化、近距离、高密度、连续性的执法活动，寓服务于执法，在最大限度减少执法冲突和降低行政相对人对立情绪的基础上达到城市管理目的的执法方式。

低强度执法作为大规模执法必要、有益的补充，它是一种更为人性和灵活的执法方式，具有灵活性、温和性、连续性和节约成本等特点。它的运用，可以化解城管部门由于缺乏必要的强制手段，处罚达到的效果难以保障，行政处罚权呈现出“鞭长莫及”等尴尬情况。低强度执法适用范围较广，可运用在长效管理、案件查处和大型行动前期工作中，和谐的理念和人性化的操作不仅仅有利于城管工作的开展，还有利于为城管执法队伍树立良好的形象。

（三）时间空间管理，破解之措施。街头摊点是放在城管行政执法部门面前的难点，同时又是管理的重点和热点。按现行法律法规所赋予给执法部门的权利很难达到管理的要求，但治理街头摊点又是城管部门的职责所在，必须要管理到位。面对困境，传统的思维和手段已很难收效，转变观念、创新方法才是破解之道。

1、划定区域。按交通流量、对外城市形象展示、重点管理等指标，划为：严禁区、限制区、一般区域。（1）将主干道、中小学校周边等定为严禁区。在此区域内，全天候禁止一切摊点和占道经营，确保高标准的市容秩序、城市形象、学习和经营环境，展示良好的城市形象；（2）将次干道、交通相对拥堵、大学周边设为限制区。在此区域内，根据路幅和交通实际情况，选定相对空旷的点，在限定的时间内予以疏导，在限定以外的时间禁止设摊；（3）将地段偏僻、人车流量小的马路边、桥洞下等设为一般区域。此区域在无特殊情况下，对摊点24小时开放。

2、经营物品分类。将疏导的经营物品分为：日常用品及服务（包括修车摊、报刊摊、擦鞋摊等）、苏州绿色特产（果农）和餐饮类。（1）日用品及服务。这类商品属于百姓生活的必需品，纳入疏导不但无安全隐患、无批量垃圾产生，还能大大方便市民生活。疏导方向：新村小区周边、背街小巷等；（2）绿色特产。苏州本地的果农产品，由于种种原因而销路不畅，而这些又是果农们收入的主要来源，因为是本地所产，价廉物美，深受市民喜爱。这类物品的经营模式多为挑担、拎框等方式。疏导方向：次干道、街巷、新村小区和农贸市场周边等；（3）餐饮类。餐饮的疏导较为复杂，不但涉及环境秩序、消防安全，还牵涉到食品卫生的安全，需要多个部门把关。首先，从业人员要办理健康证，其次由食品药品监督部门对其流通、生产加工环节进行监督，确保食品的卫生，最后由环卫部门督促其做好经营场所的卫生环境。疏导方向：近期不开发的闲置地块、远离居民区的空旷广场等。

3、时间限定。按照作息习惯，划分高峰和平峰时段。工作日的7：30～9：00、16：00～17：30设定为高峰时段，除了有审批手续的早摊点外，在“严禁区”、“限制区”禁止一切摊点和占道经营；之外的平峰时段则按各个区域的标准执行。周末除“严禁区”外，可以设当放宽标准：在不影响交通、不扰民等的前提下，缩短禁止时间，增加疏导范围。

4、疏导对象。疏导的目的应该是对现有符合条件摊点的疏导，而不是放着现有摊点不管，凭空再增加摊点。在确定了疏导的思路后，要对辖区的摊点进行排摸，统计好数量、经营物品和摊主户籍、身份信息等等，根据疏导区域的容纳量，设置一些条件，逐步到位。

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