（519060 澳門科技大学 广东 珠海）

一、问题的提出

随着市场经济的程度不断加深，交易主体之间的依赖性和分工度不断提升，交易的种类和内容也变得越来越复杂和丰富。因此，交易机会稍纵即逝的特点表现得愈发明显。我国2012年最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条首次在制度层面上承认预约合同，但是并没有具体的规定，关于预约合同的界定、法律效力以及救济问题，学界也一直争论不休。其中预约合同的法律效力问题，学界倍受争论的是“必须磋商说”和“应当缔约说”两种观点，但是由于其都在一定的弊端。因此，应当坚持哪种观点？是否能真正符合我国当前的市场经济秩序？抑或是否有更好的观点？就值得我们探讨。

二、对预约合同的理解

预约是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议①。预约合同制度起源于罗马法上的要物契约制度，也即今天的实践合同。罗马法上的使用借贷、消费借贷和寄存契约都是无偿契约，为保护出借方的利益，罗马法规定这类契约的成立以物之交付为要件。但同时也容易造成出借方在物之交付前任意地撤销契约，损害了相对方的信赖利益，造成交易不稳定等问题。在信用机制和担保规则的逐步建立健全的基础上，要物契约制度被认为已不适应市场经济发展的需要，于是通过预约制度缓和要物性②。立法上最早明确规定预约合同的是1804年《法国民法典》，其第1589条对买卖关系中的预约合同进行了规定③，1900年《德国民法典》第610条规定了消费借贷预约的存在和效力④。……