（230601 安徽大学 安徽 合肥）

摘 要：汉文帝废除肉刑，在中国刑法史上备受瞩目，是刑罚制度发展过程中的一项重大历史进步，后世对其评价多是肯定褒扬的，但班固认为汉文帝改斩右趾为弃市是由轻改重，笔者不同意班固的观点，并提出自己的依据，进而引发对汉文帝肉刑改革的思考。

关键词：汉文帝；废除肉刑；弃市；斩右趾

汉文帝废除肉刑，在中国刑法史上备受瞩目，是刑罚制度发展过程中的一项重大历史进步，是刑罚制度从极端野蛮残酷向相对宽缓人道逐渐过渡的一个划时代的重要里程碑[1]。纵观中国古代刑法史发展长河，其意义和影响可见一斑，它标志着作为早期传统刑罚体系主要特征的肉刑已不复作为刑罚的主体，残酷的肉刑方法在观念上已渐渐不为人们所接受[2]，奠定了奴隶制刑罚向封建五刑制过渡的基础[3]，并不断走向完整和体系化。

后世之评论，多是肯定、赞扬、褒奖的，如司马迁评价曰，“汉兴，至孝文四十余载，德至盛业”，白居易评价曰，“始除去之，而刑罚以清”，明朝邱浚评价曰，“自是以来，天下之犯法者，始免断肢体，刻肌肤。百世之下，人得以全其身，不绝其类者，文帝之大德也”，孔融评价曰，“汉开改恶之路，凡为此也”，《汉書·食货志》评价曰，“人人自发而重犯法”，沈家本评价曰，“汉文帝除肉刑，千古之仁政也”。

虽“历世颂以为仁政，然当时论者颇非之”[4]，《三国志·魏志·陈群传》评价曰，“汉废肉刑而易之以笞，本兴仁恻而死者更众，所谓名轻而实重也”，《三国志·魏志·钟繇传》评价曰，“张仓除肉刑，所杀岁以万计”，《后汉书》评价曰，“徒有轻刑之名而有重刑之实，是重人肢体，而轻人躯命也”，此皆为对汉文帝废除肉刑之非议，非议中尤以班固为甚，其评价曰，“外有轻刑之名，内实杀人。斩右止者又当死。斩左止者笞五百。当劓者笞三百，率多死”。

班固的评价当中，“斩右止者又当死”，回归到汉文帝废除肉刑的举措中，“当斩右止，及杀人者先自告，及吏坐受賕枉法，守县官财物而盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市”，这句话的意思是：应当斩右脚，以及杀了人先自首，官吏受贿枉法，看守官府财产而监守自盗，已被判处罪责而又犯笞罪的人，都要处以弃市。班固认为，改斩右趾为弃市，是由轻改重，由生入死。

笔者不赞同班固的说法，认为：汉文帝作为一位奠定大汉王朝从初定走向繁荣昌盛基础的英主，张苍等一批有深厚经验的大臣，在深思熟虑肉刑改革后，能一致赞同改斩右趾为弃市，必然有其依据或者合理之处，而并非直接将斩右止改为弃市，他们不可能认识不到是由轻改重，由生改死，必然会受到后世的非议和批评，之所以如此，笔者认为主要有以下依据：

依据一：按当时律法，原本应判处弃市，斩右趾作为一种减轻刑罚，恢复为弃市。“杀人者先自告，及吏坐受賕枉法，守县官财物而盗之，已论命复有笞罪者”，按照当时律法规定，即应当判处弃市，现在，汉文帝废除了肉刑，去除掉了这种减轻的肉刑刑罚处罚种类，却又无因为没有与斩右止相适应或相称的可供替代的刑罚措施，弃市又恰好处在与斩右止相衔接的刑罚措施略重位置，另一处与斩右止相衔接的刑罚措施略轻位置的肉刑因已被废除，直接过渡到笞刑，则明显过轻，为实现罪责刑相适应，此时此刻，自然而然的，在肉刑废除之后就恢复到了原先的弃市状态。

依据二：因立法经验缺乏、立法技术有限、刑罚手段缺少而被迫选择。从文义解释、体系解释之方法来考虑，该部分废除肉刑举措句式结构分别为，“当……者”，本举措“当斩右止，及杀人者先自告，及吏坐受賕枉法，守县官财物而盗之，已论命复有笞罪者”，翻译即“应当斩右脚，以及杀了人先自首，官吏受贿枉法，看守官府财产而监守自盗，已被判处罪责而又犯笞罪的人，都要处以弃市”，应理解为应当斩右脚已经被判定罪责处罚，而又犯笞罪的人，处以弃市。按旧律，对“杀人先自告”、“吏坐受赇枉法”、“守县官财物而盗之”这一类罪原本就是极重的罪，本应处以弃市或更重罪责，将应当斩右脚与之并列，并非是单纯将斩右趾改为弃市，原本必然应判处比弃市更为严重且残酷的刑罚，况且对多次犯罪仍不思悔改的人应当从重或加重处刑。这是一种再犯，这种在犯罪已经被判处刑罚后的再次故意犯罪，表明了犯罪人极其严重的人身危险性，与累犯有一定的相似性，可适当参考累犯的处罚原则。按照今天累犯的刑罚理论，对于累犯，应当从重处罚且不得适用缓刑和假释。而无论是再犯还是累犯，所判刑罚都应比原判刑罚重；按照古代的刑罚理论，必然同样会加重处罚，这一点从备受后人推崇的唐律当中可以得到印证，《贼盗》律中有一条律文是这样规定的，“诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞”[5]，这说明了再犯或累犯都应从重或加重处罚。而之所以会处弃市，这可能是当时环境和场景无合适刑罚可供选择下的一种无奈！早在两千多年前的汉朝，面对此种情形，当时的立法经验十分缺乏，立法水平十分有限，刑罚手段非常有限，将斩右趾改为弃市也是完全可以理解的。

依据三：因律令兴废频繁，文献失载，造成后人曲解。汉文帝废除肉刑新律不是把“斩右趾”直接改为弃市，而是取消了斩右止（含斩右止）罪名以上的肉刑刑罚。按旧律，对“杀人先自告”、“吏坐受赇枉法”、“守县官财物而盗之”这一类罪原本就是极重的罪，本应处以弃市或更重罪责，不杀已属宽大，判决后又犯新罪，在古代，肯定会从重甚至加重处罚的，现将其限定为原罪上再犯笞罪的才处弃市，这毫无疑问是一种减轻。因其为现行适用律法，众所周知，张苍、冯敬的奏疏便直接省去，在当时当然的不存在任何争议，但至于后世，因律令兴废频仍，文献失载，而诏令中缺少了当时现行律令对“斩右止”类犯罪本应处以弃市，现将原规定改为“斩右止类犯罪再次犯笞以上罪”处弃市的表述，以致于难以为后人和今人所理解，因而造成人们误解汉文帝直接将“斩右止”改为弃市，由轻改重，由生入死。

继文帝肉刑改革之后的景帝改革，“景帝元年，……其定律：笞五百曰笞三百，笞三百曰笞二百。犹尚不全……又下诏曰：‘……其减笞三百曰二百，笞二百曰一百。又曰：‘笞者，所以教之也，其定箠令。丞相刘舍、御史大夫卫缩请：‘笞者，箠长五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者笞臀。勿得更人，毕一罪乃更人。自是笞者得全，然酷吏犹以为威。死刑既重，而生刑又轻，民易犯之。”由此可知，汉景帝的改革在笞刑改革上下了多少功夫，先将笞的数量减少，施行后发现“犹尚不全”，数年后，再次下诏减少笞的数量，后又制定箠令，对笞刑的刑具的长短、大小、材质、受刑位置、施刑人员作了如此具体明确的规定，但却均未对改斩右止为弃市情况进行改变，这是为何？可能会有人说，景帝是不忍也不敢轻易否定文帝的改革措施，对笞刑的改革是因其到了迫不得已的境地，笔者认为这样的考虑是没有依据的，如果景帝果真如此，那其对笞刑的改革也应当是慎之又慎，自然不会五百改三百，三百改二百，再制定箠令，一而再再而三改变的境地。而笔者认为，景帝对笞刑的历次改革恰恰可以作为原改革正确的一个极有力支撑。

对于汉文帝之肉刑改革，笔者认为：在实质上，对墨、劓、刖、宫四种肉刑都有涉及，其中对墨、劓废除较为彻底，对刖和宫彻底性不足，后世之所以争议较多，与律令兴废频繁，文献失载有很大关系，但更重要的是，受到立足点、使用意义和用途不同的影响。

后世对于汉文帝之刑罚改革，大多认为是文帝之仁德。固然，我们不否认这一方面，但我们应该看到统治者对肉刑的立废完全是出于本阶级利益的需要，[6]其并没有减缓统治阶级对人民的压迫。

死刑改革需要兼顾整个刑罚体系的完整性。汉文帝改革前，汉朝刑罚体系为：赎刑、耻辱刑、徒刑、肉刑、死刑，由重到轻，其中耻辱刑和赎刑既可以作主刑单独使用，也可以用作附加刑配合使用。这样的刑罚体系包含重刑（死刑）、中刑（肉刑）、轻刑（徒刑）等不同等级，互相衔接、轻重有序、罪刑相称，然改革后，新刑罚体系变为重刑（死刑）、中刑（笞刑）、轻刑（徒刑），但显而易见，笞刑轻重无品，无法体现刑罚的轻重有序，亦无法实现各刑种之间的无缝对接。

改革从来都不是一蹴而就的，它需要长期的实践经验的总结才能予以完善。[7]改革不可能一蹴而就，也不能一劳永逸，也从来都没有立杆见影的效果，再宏伟的蓝图，都需要从眼前的问题开始，脚踏实地，一步一个脚印。它不仅需要勇气、热情，更需要科学的态度、智慧。它是一项复杂的系统工程，慢不得也急不得。事关人民，需要科学的态度和理性的智慧，全员参与，一步一个脚印，一步一个台阶的推进。

肉刑废除更加畅通改过自新的道路。汉文帝废肉刑，第一次使得中国刑罚理论出现了变化，开始考虑到刑罚的教育功能，同时也为中国劳改制度确立奠定了基礎。肉刑的终身性，对犯罪人本人及其后代子孙的影响极其深远，缇萦痛哭流涕向汉文帝“妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道无由也”，文帝怜悲其意，下令“今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，其道无由也”，可以让我们切实的感受其切肤之痛。它的废除为犯罪人开辟了改过自新之路，使其有可能重新回归社会、融入社会，使其本人及其后代不致于被社会所歧视。

参考文献：

[1]刘秉光.《民间弱女促成汉文帝废除肉刑》，《政府法制》，2011年第18期.

[2]赵晓耕.《少女缇萦上书与汉文帝废肉刑》，《古案今品》，2006年第04期。

[3]葛立刚.《对“汉文帝废除肉刑”的历史文化分析》，《石河子大学学报》，2011年第04期.

[4]《九朝律考·汉律考》.

[5]张建国.《汉文帝除肉刑的再评价》，《中外法学》，1998年第03期.

[6]史淑女.《从肉刑立废看中国封建统治阶级的本质》，《沧州师范专科学校学报》，2001年第02期.

[7]张开阳，孙潇.《汉文帝除肉刑评述》，《法制与经济》，2008年7月.

作者信息：

李瑜（1990～），男，浙江杭州人，安徽大学法学院2014年法律史专业硕士研究生。研究方向：中法史。