摘 要：孤儿作品是使用者为了取得一仍受版权保护的作品的许可，尽力查找著作权人而未果的作品。在选择保护模式时要将国外经验与本土资源相结合，构建符合我国的孤儿作品的保护制度。构建孤儿作品保护制度需要植入权利限制机制，实现孤儿作品的使用和保护的价值平衡

关键词：孤儿作品；模式选择；保护机制；权利限制

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）14-0173-02

作者简介：黄彦霈（1995-），男，河南南阳人，中南财经政法大学法学院，2014级本科生。

近年来，伴随着互联网领域的迅速扩展，数字化、网络化更是融入人们日常生活中，孤儿作品的数量日益增多，对各国著作权法立法带来严峻的挑战。在我国现行著作权法中，相关规定相对分散，欠缺对孤儿作品完整的制度构建。尽管目前的修改草案对孤儿作品做出专门的规定，但较为粗略，仍需进一步的明确与细化。本文从孤儿作品的概念出发，借鉴国外立法实践、模式选择，解决互联网背景下数字化带来的困扰，实现保护与利用的利益平衡，发挥著作权法促进社会创造力的效用。

一、基本概念的界定：孤儿作品

（一）孤儿作品以受版权保护的作品为前提

孤儿作品从本质上来说是一种特殊的作品类型，所以其首先要满足的是著作权法所要求作品的条件。这也是从根本上区分孤儿作品的范围，避免将非著作权法上认定的作品纳入到孤儿作品的范畴之中。其次，孤儿作品需排除不受著作权法保护的对象。例如，某些作品因超过保护期限，从而进入公有领域，此时使用者已享有不需许可直接使用的权利，是否为孤儿作品已无关紧要。

（二）孤兒作品要求使用者尽力寻找

在认定为孤儿作品之前，作品通常的表现形式为有两种，第一种是作品的作者身份不明。针对这种情况，使用者不能直接将该作品简单的理解为该作品为无主之物，从而擅自使用，不考虑真正著作权人的相关利益；第二种是作者身份明确的，这种情况下，使用者更是应该依法取得著作权人许可，方能使用。因此，不管是哪种表现形式，要认定为孤儿作品，使用者必须尽力寻找，尽到相应的勤勉义务。未尽力寻找或恶意隐瞒事实，则构成对作品著作权的侵犯。

（三）孤儿作品以作者不明或难以联系为结果

如上述，要界定作品为孤儿作品，要求使用者经历尽力寻找的这一过程，但针对孤儿作品概念来说，更强调的其结果，即作者下落不明或者无法联系。①这里仍可以将孤儿作品分为两类，真正的孤儿作品和表见的孤儿作品。本文认为这样区分的意义在于以下几方面，第一，可以较好的区分无主作品与孤儿作品的范畴；第二，极大减少孤儿作品的数量，减少司法资源的浪费；第三，从我国实际出发，当前急需解决的也是表见的孤儿作品，需要的特别的法律规范进行调整。②因此，在构建孤儿作品的保护制度时，更应以表见的孤儿作品为重心。

二、孤儿作品域外立法借鉴

为了实现二者的平衡，同时，顺应数字化的潮流，各国针对孤儿作品在理论和实务领域皆作出较大的探索和实践。目前，域外形成两种较为成熟的模式，对域外立法的借鉴，有利于我国关于孤儿作品模式的选择，在互联网背景下实现对孤儿作品的版权保护。

（一）责任限制模式

责任限制模式由美国提出，具体条款规定《2006年孤儿作品法案》和《2008年孤儿作品法案》之中，③尽管上述法案至今未能通过，但仍值得借鉴。该模式对孤儿作品的使用者以及著作权人的责任都进行了限制，对使用者的限制为若要无须授权先行使用作品，必须尽到“勤勉而合理”的义务；而对著作权人的限制为著作权人出现可以要求使用人支付合理的费用，但非商业使用的除外。从总体上来看，责任限制模式将使用者的责任与著作权人权利的限制统一起来，但易造成使用者与著作权人地位不平等的状态，导致孤儿作品的滥用，著作权人毫无讨价还价的余地。④

（二）国家许可模式

国家许可模式是使用者在尽力寻找无果后，向国家专门机构递交相关证据和使用孤儿作品的申请，经批准并提存使用费后可以利用的一种模式。该模式以加拿大、日本和韩国为代表，并逐步被较多国家所接受。该模式可以理解为一种“准强制许可+提存”⑤的模式，注重对著作权人的保护，即不管是否存在著作权人，其受报酬权仍可以得到保障。若使用人拒绝支付使用费，构成侵权。⑥

综上而述，各国不同模式的选择是基于各国具体国情所作出的利益衡量，为孤儿作品的保护作出巨大的贡献。因此在选择模式时更应立足于本国实践，充分吸收借鉴域外经验，才能恰当的处理好孤儿作品的保护和利用。

三、孤儿作品保护制度的完善

（一）明确勤勉搜寻义务的界定

根据新的修改草案规定，使用者要获得许可需要提供已尽到勤勉搜寻义务的证据。这里可以将勤勉搜寻理解为先期履行的义务，⑦没有尽到该义务的使用者无法享有使用孤儿作品的优先权。由此可以认识到，如何界定尽到勤勉搜寻义务至为重要，关系到能否取得许可使用，以及对侵权的抗辩。这就要求必须对其进行具体规定，而不能将其交由法官自由裁量。具体规定应采用列举式，步骤式，只有当使用者按照以上的步骤进行查找之后仍未果才能许可使用。本文认为规定中可以将以下方面进行考量，官方信息，集体管理组织的数据，互联网查询结果，其他业内通用查找方式。此外，先前已被认定为孤儿作品的，使用者可以不经再次搜寻直接使用，以减少使用的成本。

（二）提存使用费的确定

新的修改草案中只是原则性规定向指定机构提交，而对究竟是何种机构，收费具体年限以及收费的具体标准言之不详。本文认为，首先，指定机构应明确，同时不应局限于行政机构，应发挥集体管理组织的优势，更有效的实现对组织管理；其次，关于年限，可以借鉴采用相同模式国家，并与国内实际相结合，但鉴于当前国民版权保护意识较弱，年限不应规定太短；最后，提存费的标准应有所区分，可以根据作品的类别性质、一般交易价格、使用程度等因素进行裁量，同时也应规定最高限额以免过多增加使用者的负担。

（三）权利限制机制的植入

从新草案所选择的模式可以得出，更倾向于对著作权人权益的保护，但若过于严格的保护著作权人的利益，一定程度上不利于知识文化的传播，基于利益衡量理应对孤儿作品加以限制。

关于使用者的限制。第一，由于孤儿作品区别于传统上的使用许可，使用范围难以基于当事人合意确定，这就可能造成使用者滥用权利。因此，法律应当对使用范围加以限制。第二，禁止使用者擅自转让孤儿作品，因重大事由必须转让的，须向相关机构登记。第三，著作权人复出，使用者需要经著作权人许可后才能继续使用，以已提存使用费抗辩，不应予以支持。

关于著作权人限制。首先，使用者以非商业目的使用，著作权人不可以追偿费用。其次，对于使用者善意、合理行使权利而未完成的成果，著作权人应给予一定合理时间允许使用者继续使用。

四、结语

法的生命在于其实施，对孤儿作品的保护是著作权法发展应有之义，也是在互联网时代顺应数字化的体现。随着孤儿作品现象增多，迫切需要将国外经验与本土资源相结合，构建符合我国的孤儿作品的保护制度。因此，在保障原则性规定不变的前提下，逐步明细化、规范化，使其真正的适用于司法实践之中，同时植入权利限制机制，以此更好实现孤儿作品的使用和保护的价值平衡。

[ 注 释 ]

①http：//www.copyright.gov/orphan/，2017-3-1.

②周艳敏，宋慧献.版权制度下“孤儿作品”问题[J].出版发行研究，2009（6）.

③and.

④管育鹰.欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——简论我国著作权法相关条款的修改[J].河北法学，2013（6）.

⑤王迁.“孤儿作品”制度设计简[J].中国版权，2013（1）.

⑥.

⑦杜铂伦，黄光辉.孤儿作品的保护与利用危机及其解决方案刍议[J].电子知识产权，2013（3）.