摘 要 我国特有的城乡土地二元结构，催生了“小产权房”。“小产权房”交易由于不受法律的保护，因而其纠纷不断。本文以广州为视角，首先，通过研究“小产权房”存在的法律困境，探讨其出路。其次，从城乡二元制的深刻了解入手，借助案例对广州“小产权房”面临的法律问题进行研究并探究各主体（政府、法院、公民）对“小产权房”的态度；最后，基于以上的研究与剖析，为“小产权房”的前路探索提出建议。

关键词 “小产权房” 土地 二元结构 集体建设用地 使用权

基金项目：本文是中山大学新华学院大学生创新训练项目（编号：201613902049）的成果，项目指导老师：陈华丽，万娟娟。

作者简介：钟素云，中山大学新华学院法律学系、广州铁路运输第一法院（实习）。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.323

一、广州“小产权房”的司法现状分析

据调查，小产权房可谓是遍布全国，无论是北上广等一线城市或是其他中小城市以及县镇，其主要衍生在城乡综合部的改造区域。据统计，1995年-2010年全国“小产权房”数量已有7.6亿平方米，已经是同期城镇住宅竣工面积总量的8% 。在2013年的1-5月份间，广州处理了面积约达23.9万平方米的1011件违法建设，其中，清拆了2039件，总面积达60多万平方米 。对于如此庞大的数字，笔者对“小产权房”法律困境做了以下总结：

（一）卖房者为利拒绝交付房屋，购房者往往钱楼两空

面对地价和房价的攀升，通过从卖房者的趋利角度以及购房者购买“小产权房”的风险对比的两个案例，探索“小产权房”的买受方的法律风险。

画家李玉兰购买了宋庄马海涛在集体用地上建造的“小产权房”，双方根据意思表示签订了房屋买卖协议，并由该村支书见证，但是由于房屋的飙升，马海涛诉至通州法院，请求判决该买卖合同无效。该案经过了一审以及二审，最终北京二中院判决李玉兰返还房屋。最后李玉兰只能以债权请求权另行向通州法院起诉，最终李玉兰只获得18万的补偿款，这与李玉兰的诉请48万相差甚远 。

这是“小产权房”纠纷的典型案例。案中的宋庄村民马海涛的行为并不算是违约，因为违约的前提是需要有有效的合同的存在，而本案房屋买卖协议与法律相违背，是属于无效合同，其法律效力自始无效，该合同所交付的房款只能以债权的形式请求对方返回，对买房者而言是极其不公平。

与宋庄案的“小产权房”买受人最后通过法律途径索回购房款有着重大对比的是发生在广州从化的案例，“小产权房”面临着被强拆，而购房款却无处可讨（下称从化案） 。2015年2月，刘某等21名购房者在主观是明知土地性质的情况下，购买了位于从化由某经济社提供权属土地250平方米，某公司提供资金共同开发的10层电梯楼房，比市场上的商品房便宜一半的诱惑让很多购房者铤而走险一口气支付了全部房款。然而，同年5月，相关部门告知其涉楼房属违章建筑，责令其自行拆除。当月，相关部门强制拆除了涉案楼房。虽然法院判决某开发公司返还购房款，但该公司已无财产可执行，刘某等21名购房者的购房款打了水漂。

购房者楼钱两空的遭遇在“小产权房”买卖中的情形比比皆是，开发商利用的就是购房者的贪念，而购房者只看到眼前的利益而铤而走险，结果往往是钱交付给了开发商，而房子却被以违章建筑的名义拆除了，开放商却逃了或者是已经没有偿还房款的能力了。

（二）一房二卖现象或上演

在“小产权房”买卖中，即使买受方交付了房款并取得了村集体颁予的证书，但法律也并未承认其法律行为。2103年10月，杨先生以26万从开发商邱凯旋处购得位于白云区永平街东平村横岗南路59号的“小产权房”，杨先生与邱于律所签订《合作建房协议书》，并约定续租的房客每月向杨先生交付1200元房租。后邱又将该标的物卖给黄先生，并与黄先生作了约定，其内容与杨先生的是一样，无奈的两人最后只得联系邱，此时邱早已卷钱跑路。

我国坚持不动产登记生效主义，“小产权房”买卖行为无法律效力，即使与多人进行买卖房屋的行为，该房子的所有权还是没有转移，因此买受方所交付的房款只能作为债权请求权追偿。如果房屋所有者将房屋抵押给集体成员，并进行了抵押登记，物权优先于债权，作为担保物权之一的抵押权进行了登记，即使成立时间后于前面的债权，而且该抵押权是合法有效的，那么受偿顺序还是优先与债权的，因此买受者的权利得不到保障。

二、各主体对于“小产权房”的态度探讨

（一）从政策看国家行政机关对于“小产权房”的态度

2012年，国土部明确发文严打“小产权房”，而广州市对其更是严厉。次年，广州市使用“定向爆破”的方式拆除了部分如“小产权房”的“两违建筑”。 然后引言中所提及的《决定》中似乎放宽了对农村建设性用地的限制，并在三十三个试点试行。“小产权房”之所以无法入市，是因为在于集体用地的使用权禁止外转，然而，这一决定似乎让“小产权房”的未来看到了一点点曙光，证明了国家正从一律禁止的态度向探索的步伐迈进。

（二）从判决看审判机关对于“小产权房”的态度

在从化案中，21名购房者对于购房款及利息的诉求，从化法院只支持了其对于购房款本金的诉求，但并不支持对于本金所滋生的孳息的诉请。虽然买受者的权益受到了侵犯，但是法院考虑的不仅仅是权利侵犯的问题，更考虑的是买受者主观上是否明知而为之，因此法院可以看出法院的判决是在告诫别为法律所不容的购买小产权房的行为。

（三）大众对于“小产权房”的看法

“‘小产权房缓解城市居住紧张，但‘小产权房買卖行为是法律不予承认的。对于‘小产权房问题要多方面考虑，不能全部认同，也不能全盘否定。随着国家对于集体用地的放宽，‘小产权房的问题会找到解决的方法。”刘洪玉教授说 ，他觉得现阶段对于“小产权房”还是持保守状态，但是随着土地改革的深化，“小产权房”能否被法律所容还是非常值得去深究的，但是也不能一概而论。

三、“小产权房”法律困境的前路探索

（一）坚持我国的不动产登记生效主义

我国坚持物权法定原则。不动产发生变动都是需要经过法定的程序而为法律行为。 在我国的法律上，登记是不动产的物权归属关系的一种也是唯一的一种法定方式，这是一种向外的公示公信的表现方式，是受物权法律保护的前提。不动产登记须经相关部门审核批准后登记造册并颁予土地使用权证与房产证。

“小产权房”买卖行为还未能为我国法律所接纳，因此，该种买卖行为的发生并不能导致物权效力的发生。在物权的领域中，应要坚持不动产登记生效主义，对我国公民的私有财产权要在法定的范围内予以保护。与此同时，承担着行政职责的国家房管部门也应遵守法律法规的相关规定，禁止对“小产权房”进行登册颁证。

（二）对“小产权房”分情况处理原则

从国土资源部在2012年多次发布的通知可知，“小产权房”的妥善处理并不是一刀切，而是分门别类地处理。如果对“小产权房”的处理是采取一刀切的做法，那么从社会资源利用的角度看，这与我国 “绿色”理念以及节约资源的美德是相违背的。因此笔者觉得可对“小产权房”分成两类处理：

1.强行拆除占用农用地以及林地的违法建筑

我国宪法对于农地是特别注重的，首先是出于我国是属于一个农业大国的背景，然后农地的被占用很可能会造成粮食危机，因此，法律是倾斜保护农耕地、林地。

基于此种背景下，我国对于占用农耕地、林地等建造的“小产权房”是属于严重违法建筑，应将其纳入强行拆除的行列。擅自占用农耕地、林地建造房屋，改變土地的用途，损害的不仅仅是集体的利益，更牵涉的是社会的利益。笔者认为应要求开发者对该土地恢复原状，退建还田还林，保护我国的农田与林地不受非法改变用途。

2.新建的要严查，历史的可通过行政行为解决

此种手段针对的是非建造在农耕地、林地上的“小产权房”，对于明知明令禁止再建造“小产权房”，还是冒险建造的，应予以强拆，警示以外还避免了资源的浪费，也避免对房地产市场造成冲击。

笔者认为，政府可以对该种“小产权房”采用征收的行政手段，对“小产权房”的买受者给予公平的补偿后，将其房屋性质转为廉租房。所谓廉租房是指政府征地建造房屋后，将其以低于市价租予城市低收入的家庭或个人。 这种做法是社会再分配的体现，体现了社会公平。

（三）从城乡二元制反思集体土地与小产权房的前景

截止2010年，全国城乡建设用地24.88万平方公里，农村16.4万平方公里（约2.46亿亩） 。相比于国有土地，法律对集体土地的规制比较多，集体土地只允许流转于集体成员之内，其物权权能有所缺失。笔者认为，这是违背了物权平等保护原则。

为了盘活我国的土地利用，促进我国的土地资源利用效率，我国提出将农村土地与城市的土地试行同地同价，发挥两者的土地权能，对农村的土地充分利用起来，这是2015年全国人民代表大会常务委员会所提出的放开佛山等33个试点的决定。同地同权，是对于相同用途以及性质的土地，勿论其权属是何者，都应该具有相同的物权 。“小产权房”买卖的违法性的根源在于所承建“小产权房”的集体土地是不可随意私转的，而该《决定》的试行，也预示着国家对于“小产权房”买卖问题的解决也将会有所对策。“小产权房”究竟是被排挤于法律的门外还是被允许入市，至关重要看国家是否对于集体土地的全面放开，也就是法律能否对于城市与农村的土地都一视同仁地允许进入市场，即城乡统一的土地市场。

“小产权房”的问题需要的是治标又治本，即往其源头治，如何处理历史遗留的关于我国城市与农村土地被法律区别的问题，关系到“小产权房”的何去何从。随着决议对于土地的试点放开，对于城乡土地二元结构的矛盾会是个突破性的进展，同时，也是对于“小产权房”能否继续存在以及何去何从的问题的探索，笔者也将对集体土地问题以及“小产权房”的问题做更加深入的学习与探索。

注释：

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人民日报.广州：已售出的小产权房拆除难.http：//news.lfang.com/14/0102/0/201401 34094.html，2014.

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