摘 要：违约金作为保护未违约方的手段，在我国《合同法》上予以了明确规定，对于违约金的数额，我国未做出具体的规定，但明确指出了当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的视为过分高于造成的损失。但出于民事合同与商事合同的不同，笔者认为商事合同中，不应当有限制违约金的“过分高于损失”的规定。

关键词：商事合同；违约金；效率违约；意思自治

案例：河南仁地和矿业发展有限公司与方城富润矿业有限公司买卖合同违约金纠纷案，由河南省南阳市进行了一审判决，在本案中，仁地有限公司与富润矿业公司签订的合同书中约定，一方违约时，应支付未違约方500万元的违约金，法院依此判富润公司支付仁地有限公司违约金500万元。值得一提的是，在本案中，仁地有限公司举证自己因富润公司的违约行为造成的损失为1000万元，而法院按照双方的合同支持了仁地公司的请求。

我国《合同法》一百一十四条对违约金做出了规定，并且《合同法解释（二）》第二十九条规定了当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

但在本案中，很明显，法官严格依据当事人的意思自治作出了判决。

民法基于公平的原则做出的对于违约金超过损害百分之三十为“过分高于造成的损失”这一规定，是否适用与商事交往中，这一问题值得我们思考。

由此，引发人深思的是，在审理商事合同时，法院或者仲裁机构应否以超过损害为由对其予以限制。

就此而言，笔者的思路是，从商事合同与民事合同的不同，商行为的特征以及商法调整商事关系的特点等角度出发，说明法院在审判商事合同违约金纠纷时，对其数额，不应以超过损失为由予以限制。

一、商法与民法的立法价值取向不同①

法律的立法价值取向有两层含义，一是指各国的立法机关在立法时想要法律实施后达到的法律效果，二是指当法律追求的各个价值发生冲突矛盾时如何予以取舍。因为商法与民法调整对象、调整方式的不同，二者的价值取向也不同。民商法作为私法，二者都以诚实信用、公平、平等、效率等作为价值追求。但是，民法是以公平作为最基本的价值取向，而商法是以效率为价值最求。当公平与民法的其他原则发生冲突时，民法追求公平，如上述提到的《合同法解释（二）》，笔者认为，该条是在公平与意思自治发生冲突时，民法对公平追求的体现。而商法则不同，在效率与其他商法原则发生冲突时，商法首要追求的是效率。比如短期时效、定型化交易规则都体现了商法对于这一价值的追求。

而违约金制度的价值迎合的是商法的价值追求。

韩世远教授认为，违约金的意义在于两点，一是压力手段。②通过违约金，债权人掌握有一种压力手段，债务人为了避免支付违约金，便会竭力履行其债务。二是简单易行。可以免除债权人就自己遭受的损害逐个举证的义务，还可以将非财产损害纳入其中。

违约金由双方当事人约定，可以就履行金额、赔偿标准、计算方式予以提前确定，在违约行为发生时，可以快速有效地对非违约方进行救济，这一特点完全反应了交易双方对效率的追求。

法院对商事合同违约金予以限制，这种行为在一定条件下会引起当事人的反诉，不仅浪费了司法资源，也没有起到促进商事纠纷迅速解决的目的。并且《合同法解释（二）》的法条中可以看出，根据举证责任而言，需要当事人进行举证，这一系列的行为会造成商事交易的拖延以及纠纷的延长解决，这一行为与商法所追求的效率明显不符。

二、商事责任的特殊性

商法的规定不是为了赋予商主体权利，相反，是为了给予其义务。范键教授曾提到，“商法主要针对的是那些需要承担更多的责任，并较常人更少地需要保护的主体”。③商法上认为商主体是拥有完全能力的、理性的主体，因而其强化了商主体的谨慎义务，即高度的注意义务。相比民法而言，商法更加重主体的责任，所以许多国家规定了商主体的严格责任。

严格责任主要表现在两个方面，一个是实行无过错责任，即债务人无论是否有过错，均对债权人负责；另一个是连带责任，主要也是为了加重责任。④严格责任既适用于商主体，也适用于商行为。在商事合同中，商主体应充分意识到自己的行为的后果以及行为所产生的影响，从而正确的估计自己行为的可能性以及自己行为的价值。所以应对自己做出的违约金的行为负责。

比如，《德国民法典》规定：民事主体违约时，法院可将其支付的违约金，减至“合理的数额”（第三百四十三条）。而商事主体就没有这样的待遇，《德国商法典》规定：商人对其承诺支付的违约金，无论数额多大都必须支付（第三百五十条）。⑤在违约金上，德国法明显使商主体承担更为严格的义务，严格要求商主体对自己的行为负责。这是基于商主体获得更大的利益就应当承担更多的风险，且可以限制商主体的任意营业行为等因素的考虑，但对于我们国家的审判中，对商事合同违约金的规定，有借鉴意义。

另外，商事救济的目的与民事也不同，民事救济的目的在于降低损害，恢复原状。而商事救济在此基础上，还有维护交易秩序的目的。自发自主的维护交易秩序，这是最节省社会资源和交易成本的方式。

对于商事合同中的违约金，法律以超过损害为由予以限制，一来不符合商法对于商主体严格责任的立法模式，二来干预交易秩序的建立，不利于实现商行为追求效益的目的。同时，对于其在审判时予以更改，不利于商人之间交易秩序地自主建立。

三、商法制度的建立旨在推动社会信用观念的形成

在商事活动中，信用占据着重要的地位，商家以获得信用为契机，获得更多的交易机会。信用的缺失不仅影响交易活动本身，还影响社会消费，最终会妨碍社会交易总量，制约经济繁荣。商法的原则种种原则以及制度都体现了其对信用的追求。而违约金作为对非违约方的救济手段，同时也是约定双方对自己信用的一种担保，法院对于商事合同中，以超出损害为由将违约金予以降低，不仅不利于保护相对人的信赖利益，且不利于信用社会体系的建立。商法对信用的注重，也体现在它所追求的契约自由上，尊重当事人的意思自治，维护契约自由。

综上，是从商法的角度出发谈论，在商事合同中，法院以及仲裁机构对于双方约定的违约金，不应以超出损失为由进行限制。下面从违约金自身而言进行思考。

学界中有一种观点认为，违约金是当事人约定的违约价格，这种价格同商品的价格具有相同的意思，它的形成受到市场竞争等条件的影响。双方当事人就违约金的价格在合同中予以事先约定，同事先约定商品、服务的价格具有相同目的。当事人之间签订合同的目的在于增强合同的稳定性，并且分配利益和风险，为了实现这种目的，约定合同价款就成为了主要方式。作为分配利益和风险的一种方式，违约价格也体现出这样的目的。

这也说明违约金可以理解为双方在合同中约定一种选择权，这种选择权在于一方选择履行合同或者支付违约价款，如果当事人選择违约就要支付这种对价。⑥在合同中，买方对自己履行合同的行为进行评估，卖方了解自己的履行成本，合同价格是双方博弈的结果。在这里，就可以引入一个另一个学术概念——效率违约。

对于效率违约的定义，我国国内存在着不同的定义，如成本—利益比较说，是指“当履行的成本超过各方所得了利益时，违约比履约更有效益”；额外利益说，即认为效率违约是指“违约方从违约中获得的利益大于他向守约方作出履行的期待利益”；收获超额利益说及避免损失说以及包含社会价值的成本—利益比较说。⑦

总之，效率违约是指如果违约方在依法赔偿对方损失后，尚能从另一项生意中获取比原合同可获取的更大收益或者能避免比赔偿对方损失更大的损失时而采取的违约行为。在效率违约这个过程中，由于事先已经确定了违约损害赔偿的数额，即非违约方对违约方违约时造成损失的估价等于违约金。而违约方对履约的估价却高于违约金，如果双方按照违约金条款进行合作，则会产生出合作剩余，当然更符合效率原则这种情况下，当事人当然会选择违反合同约定。这种选择除了节省成本外，还可以提高交易效率。但基于当事人的故意违约行为，这种行为不应被推崇，所以此时，即便双方约定的违约金高于造成的损失，也应当由违约方负担，一来是对非违约方的救济，二来以这种违约金的效率救济更有利于救济非违约方，同时这完全是当事人在理性选择下的结果，这种行此时，即便违约金高于非违约方所遭受的损失，法院也不应当判其减损。

当然，对于效率违约和违约金关系的讨论，仍然是在填补损失的基础上，这就引出学界对违约金的分类，即惩罚性违约金与赔偿行违约金。梁慧星教授认为，惩罚性违约金是指合同规定在不履行或者不适当履行时，支付给相对人的作为惩罚的一笔金额，赔偿性违约金则是指双方预先估计的损害赔偿的总额。崔建远教授则认为，区分二者的标准在于违约金的赔偿能否排除强制履行和损害赔偿请求权。但还有另一种见解，认为惩罚性赔偿与赔偿行违约金的区别在于数额，当违约金的数额明显高于非违约方所受到的损失时，就是惩罚性赔偿。

但在《合同法》上，我国并没有直接规定惩罚性违约金，就《合同法》第一百一十四条第三款，笔者也认为不算惩罚性赔偿，一来，按照这种价格理论而言，这时，违约方支付的违约金意义在于时间价值，或者也可以说是当事人的一种风险安排。⑧是对迟延履行风险的反映。韩世远教授也认为，此时迟延履行的违约金与继续履行同时适用，不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿形违约金。⑨我国法律没有明确地排斥惩罚性违约金，那么当事人之间可以就惩罚性违约金进行约定。但是如果基于第二种分类标准，那么我国《合同法解释（二）》却是对惩罚性违约金的高额限制。基于对违约金是违约价格的定义，《合同法》是对违约价格设置了价格上限，形成了价格管制。如同其他商品或服务的价格管制一样，这种价格上的调整会影响它的供求，即约定与否，如果惩罚性违约金是有效率的，那么对其的调整必将减损社会福利。⑩

在合同的履行中必伴随着风险，这种风险包括履行条件的改变，合同的约定也是出于分配风险的考虑。在商事合同中，双方承担、对抗风险的能力不同。对于违约金的确定，是当事人对于自己履行合同或违背合同的一种风险的评估，也可以说是当事人对于这种风险在合同当事人之间进行分配的结果。在商事合同中，对于风险的发生以及相关赔偿，法院是不予以干涉的，基于这种理由，对于商事合同，法院也不应以其超过实际损失为由对其进行限制，因为这种风险的分配是理性主体做出的合理选择。

当事人之间约定高违约金，除了为了违约金所一般具有的节约违约责任追究时成本的功能，也是当事人出于预防违约，降低合同风险的目的的体现。在商事合同中，合同标的数额巨大，对于高风险的预防，商事合同显的更加需要这种机制，也更加可能发生这种机制，所以，对于商事合同的违约金，法院以及仲裁机构不应以其过分高于所造成的损失为由予以减少。

所以，综上所述，根据商事合同本身特有的特征，在商事合同中，商主体对于违约金应承担严格责任。

注释：

①《商法的价值、源流及本体》范键王建文，中国人民大学出版社，2004年，第60页.

②《合同法总论》第二版，韩世远，法律出版社，2008年，第588页.

③《商法的价值、源流及本体》范键王建文，中国人民大学出版社，2004年，第50页.

④《商事责任与追诉机制研究》樊涛王延川，法律出版社，2008年，第83页.

⑤《商事责任与追诉机制研究》樊涛王延川，法律出版社，2008年，第89页.

⑥《惩罚性违约金的经济分析》杨志利，《北大法律评论》，2010年02期.

⑦《效率违约理论研究》，王艳丽著，法律出版社，2012版.

⑧《违约金的性质研究》杨志利，《北大法律评论》，2010年02期.

⑨《合同法总论》韩世远，法律出版社，2008年版，第590页.

⑩《惩罚性违约金的经济分析》杨志利，《北大法律评论》，2010年02期.

参考文献：

[1]范键王建文，《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社，2004年.

[2]韩世远，《合同法总论》第二版，韩世远，法律出版社，2008年.

[3]樊涛王延川，《商事责任与追诉机制研究》，法律出版社，2008年.

[4]郭明瑞房绍坤，《民法》，高等教育出版社，2011年，第354页.

[5]杨志利，《惩罚性违约金的经济分析》，《北大法律评论》2010年02期.

[6]王艳丽著，《效率违约理论研究》，法律出版社，2012版.

[7]张彦，《论商事关系之界定》，《商法年刊》，2007年.

[8]丁丁海俊，《违约金的性质与功能新论》，《西南民族大学》2005年3月.

[9]孙良国于忠春，《有意违约的研究》，《法制与社会发展》，2009年第6期.

[10]雷芳，《小议民事合同与商事合同的区别》，《法学之窗》，2008年第5期.

[11]叶林，《外观主义的商法意义_从内在体系的视角出发》，《中国商法年刊》，2007年.

[12]陈淑华，《论我国商法的基本理念》，《中国商法年刊》.

[13]刘素霞《论我国司法调整合同违约金_的异化及其消解》，《民主与法治》，2012年8月.

作者简介：

王丽君，深圳市深圳公证处公证员。