王雨朦++杜飘

摘要：非法吸收公众存款罪自设立以来就争议不断，因其在客观方面与普通民间借贷难以区分，在实践中容易造成犯罪化扩大，影响正常的民间经济交往。本文从“公众存款”的概念入手，分析民间借贷的合法性，进而说明废除非法吸收公众存款罪的必要。

关键词：公众存款；刑法谦抑性；民间借贷

中图分类号：D924.33文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0281-01

作者简介：王雨朦（1992-），女，汉族，内蒙古包头人，南昌大学法学院，硕士研究生，主要研究方向：刑法学；杜飘（1994-），女，汉族，江西上饶人，南昌大学法学院，硕士研究生，主要研究方向：刑法学。

改革开放带动市场经济发展，我国中小型民营企业顺势增长并迅速发展起来。但由于中小型民营企业治理结构不够规范，很难得到银行贷款，更不必说直接流入资本市场融资；民间融资为中小型民营企业提供资金缓解经营压力，所以得以趁势发展壮大起来。问题也随之而来，由于刑法对于非法吸收公众存款行为规定不明确往往导致与合法的民间借贷行为混淆，导致很多企业因民间融资被冠以非法吸收公众存款罪。2015年两会，全国政协委员朱征夫提出废除非法吸收公众存款罪，由此引发学界关注。

该罪最早设立于全国人大常委会《关于惩治侵害金融秩序的犯罪的决定》中。当时金融改革刚刚开始，银行尚属于国有企业，银行的专营权体现着国家利益。但通过改革，金融业形态已经发生巨大变化，银行作为一个商业企业与其他企业相比在经营目標、管理模式和社会责任等方面无特殊性。如果再强调对银行业专营权的保护，实质上是对银行股东这一特殊利益团体的保护，是与市场主体平等保护的建设市场经济的要求本违背。

由于缺乏相关的法律法规，在具体认定上常出现问题，非法吸收公众存款罪一度沦为“口袋罪”。2011年1月最高人民法院开始实施《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，但该解释对于“公众存款”概念规定的过于宽泛，混淆了“公众存款”与“社会资金”的概念。笔者认为“公众存款”是一个具有针对性的概念，即解释其内涵应以在使用该概念时所针对的不同性质的主体为依据。但无论是哪种形式的金融活动，均是以社会资金为对象，各自在其领域和目的内进行活动，是有法可依的合法行为。出于金融活动的性质，非正规民间借贷自然会有“承诺在一定期限内还本付息或者给付回报”的要求，这并不专属于商业银行。但刑法规定将“承诺在一定期限内还本付息或者给付回报”作为一个认定非法吸收公众存款行为的构成要素，显而易见是缩小了非正规金融活动的合法空间，这将无形中扩大了刑法的打击面。从刑法的谦抑性角度考虑，应该及时实现该罪的非犯罪化。

前面提到，很多中小型企业融资难贷款难，为维持经营无奈民间借贷进而被判定为非法吸收公众存款。但就我国经济发展来看，民间借贷也是一种正常合法的金融活动，与商业银行吸储放贷互不影响。由于对非法吸收公众存款罪界定不明确，经常出现对民间借贷行为的误解，以致打压合法的民间借贷行为时有发生，不利于中小型企业的发展，与我国经济发展状况不相协调。2010年国务院发布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》鼓励支持民间资本流通，引导兴办民间金融机构；2012年召开全国金融工作会议温家宝总理又明确要全面推进金融改革；2013年李克强总理主持召开国务院常务会议，提出引导民间投资的理念。可是我国刑法所规定的非法吸收公众存款罪针对的正是目前我国金融改革所需要的多元民间融资，所以该罪严重影响民营经济发展。若想要通过金融市场弥补中小型民营企业自身的缺陷进解决其融资难的问题，那就需要对金融体制以及中小型民营企业内部体制作整体改革，短期内是无法实现的。非法吸收公众存款罪非犯罪化，扫清制约中小型企业民间融资的障碍，某种程度上讲，也是在改善中小企业融资环境。废除非法吸收公众存款罪后，允许中小企业在市场上自由融资，实际上是促成了民间借贷业与金融业之间的竞争关系，有利于鞭策金融业体制内部积极改革、创新，最终在市场中占有一定地位。因此，为助力多元化民间融资，加快金融业的繁荣发展，有必要将该罪废除。

但在废除该罪之后，如何实现对于民间融资行为的规制成为首要考虑的问题。笔者建议完善相关立法，合理地引导民间融资行为：首先，完善金融监督管理的相关法规。对于监督管理民间借贷的主体以及所负责任通过相关法律进行明确，权责统一保证金融市场平稳运行。其次，继续完善有关公正、担保和抵押的相关法规。

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