王军

摘要：要求承包商以独立保函为国际工程的业主提供担保已成为国际惯例，文章以国际承包商的视角，剖析独立保函隐含的法律风险，提出具体防范措施，以期为我国建筑企业走出去承揽国际工程中规避独立保函法律风险提供借鉴。

关键词：国际工程；保函担保；保函欺诈

保函作为国际信用担保的重要形式，能够克服传统担保的缺陷和不足，极大程度满足相关商事主体对交易便捷性和安全性的需求，被誉为“国际商业中的生命血液”，而国际工程承包商以独立保函为项目业主提供担保已经成为一种惯例做法。然而由于独立保函的独特法律属性，隐含着纷繁复杂法律风险，也使其经常成为不法商人进行欺诈的工具。

一、独立保函的定义

独立保函是指由金融机构单方出具的同意在受益人（债权人）请求付款并提交符合要求的单据时向其支付款项的书面承诺。在这类保函项下，受益人（债权人）无需证明基础交易合同的是否得以执行，无需提供受益人是否严格履行基础合同项下应当履行的义务，担保人在保函的有效期内一旦收到受益人（债权人）提交的符合保函条款规定的形式要件书面索付单据，就应当在保函条款规定的期限内付款，无权以调查委托人在基础合同中是否真正违约或以基于基础合同的其他理由对抗受益人，不得拖延，更不得拒付。

二、独立保函当事人之间的法律关系

委托人（Principal）、受益人（Beneficiary）和担保人（Guarantor）是独立保函业务中的主要当事人，它们之间的法律关系为：基于彼此签订的合同（基础合同），委托人与受益人之间产生的债权债务关系或其他权利义务关系；基于《保函委托书》，委托人与银行之间产生的委托担保关系的法律关系是双方签订的；基于保函，担保银行和受益人之间产生的保证关系。

三、独立保函的法律风险

在传统的担保中，担保的效力从属于基础合同，基础合同被认定为无效、被修改、已履行以及受益人对基础合同债务人的某些权利放弃或解除，均构成担保人对抗受益人行使权利的法定抗辩理由；但在独立保函项下，不可撤销、无条件的付款责任是担保人的基本义务，只要受益人提交了符合保函规定的单据，担保人就必须无条件承担付款责任。即担保人是否承担付款责任，并不是基于委托人在基础合同中的实际违约，而是受益人提示了与独立保函的要求相符的单据。因此，受益人一旦提出付款要求，擔保人只能对付款单据进行是否符合保函程序性规定的书面审查，无权以基础合同的效力、修改、履行情况，以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利（如抵押权）或解除某些责任人的责任（如解除其他担保人的责任）等事由对抗独立保函的效力和履行。毋庸讳言，独立保函独立性为受益人的担保提供便捷性的同时，也为个别不法商人进行欺诈性索款提供可乘之机，国内外利用独立保函进行欺诈案件屡见不鲜。

四、独立保函的风险防范

（一）保函开具过程中的法律风险防范

1. 承包人尽可能与业主协商，出具有条件保函。比如明确要求受益人在索赔时应提供承包商违约的证明材料（有关监理单位或独立第三方出具的文件，甚至是法院或仲裁机构出具的裁判文书）；或是在受益人索赔时，规定先将保函所担保的金额交给第三方，待受益人与承包人争端解决后再交付给受益人；或索赔与支付之间应有一定的间隔时间（索赔与支付之间存在间隔时间的意义在于，承包人可利用这段时间对其违约采取补救措施，与发包人协商解决争端，甚至可就争议提起诉讼，并提请法院予以财产保全，禁止银行向发包人赔付）等。

2. 尽可能要求业主出具支付保函，特别是在承包人垫资施工的情况下，以减少法律风险。

3. 最大限度增加恶意索赔的成本，在基础合同中约定“一旦被认定索赔理由不成立，业主不仅需要承担违约金，还要承担承包商对抗业主行使保函项下付款申请而引起的一切损害、损失和花费（包括法律费用和开支）”。

（二）保函有效期法律风险

1. 保函有效期约定法律风险。对于承包人来说，保函有效期越短越好，可以约定履约保函在完成工程和竣工并修补任何缺陷、或竣工验收通过、或竣工验收备案等后失效，或直接约定具体的失效时间。

2. 保函有效期续展法律风险。对于保函有效期续展法律风险，应仔细审核合同，并按照合同约定办理延长有效期事宜。

五、“欺诈例外”原则的应用

现在，各国法律几乎都承认担保人必须履行担保合同下的付款义务的唯一例外是受益人的欺诈行为，即“欺诈例外”。

（一）保函“欺诈例外”的认定

国际上通用的认定标准为：如果委托人能够清楚地、毫无疑义地证明根据基础合同受益人无权要求付款，则欺诈成立，这是确定欺诈的一般原则；若委托人能证明委托人索赔程序不当，对此负有审查责任的担保人银行也可以据此拒付。而《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》也将保函欺诈行为予以明确：受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

（二）对保函欺诈行为的救济手段

由于保函证欺诈的种类和形式各异，其救济措施也不完全一致。但无论何种形式的保函欺诈，其欺诈结果尚未产生时，受欺诈人均可采取请求银行拒付或请求法院发布禁令强制银行拒付保函项下的款项的救济措施。

六、结论与建议

国际工程项目承包商在开具独立保函是，若能做到以下几点，就能有效规避风险。

1. 在申请开具保函时，在保函文本尽可能多的加入关于索赔申请的程序性规定，增加保函索赔难度，筑就防范保函欺诈基础防线。

2. 在基础合同履行过程中，严格文档管理，及时收集己方履约证据，固定留存业主履约情况，从根本上防范业主以违约等由启动保函索偿。

3. 只要保函还在有效期内，与开证行（担保人）保持紧密联系，确保第一时间获取保函索偿信息，从而可以在最短时间内以合法有效的行动维护自身合法权益。

4. 一旦掌握好保函受益人存在保函欺诈的证据材料，果断出击，向有管辖权的法院提起诉讼，同时申请止付保函款项，并通知保函担保人。

5. 当面临索赔事件时，并及时与专业律师联系、沟通，了解相关国际惯例、国内法律，利用法律手段维护自身合法权益。

参考文献：

[1]王凯.论独立保函的法律效力[D].上海交通大学，2007.

[2]翟红，杨泽宇.独立保函欺诈例外的分析与认定[J].人民司法，2015（13）.

（作者单位：中铁隧道集团海外工程有限公司）