卢晓燕　蔡政英

摘 要 在我国民事诉讼的立法和司法实践中，对证人证言的重视度不够，致使证人拒不作证或者拒不出庭作证的现象普遍存在。这种现象一方面使当事人可得到的证据资源缺乏，正当的诉讼请求得不到支持；另一方面影响法官对案件事实的认定，不利于诉讼效率和诉讼质量的保障。本文从论述证人出庭作证的必要性，借鉴英美法系的立法和司法经验，结合我国目前民事诉讼证人出庭作证的现状及原因，对我国的证人出庭制度的改进和完善提出意见和建议，希望能够对民事审判方式的改革和司法的公正具有借鉴意义。

关键词 证人 出庭 作证 民事诉讼

作者简介：卢晓燕，三峡大学法学与公共管理学院；蔡政英，三峡大学计算机与信息学院。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.296

我国《民事诉讼法》第72条规定，凡是了解案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。按照《民事诉讼法》第73条和司法解释的规定：除非有特殊的情况，证人未出庭所供的证言不仅其证明力将会受到相当大的削弱，而且其证明能力是否具有都无法得到肯定的答案。有关单位的负责人应当支持证人作证。因为证人与客观存在的事实的联系是具体的，出庭作证的人陈述的是自己的亲身感受，其他人是不可替代的。证人对案件具有特殊性，具有不可替代的作用。自由心证制度的确立一方面使得法官可以依据自己的理性和良心进行判断，为法官查明案件的事实真相提供了某种可能性；但是另一方面需要考虑到过去发生的事情是无法还原的，只有无限的接近过去，如何实现这种无限的接近，这时就需要证人出庭帮助法官看到案件的事实真相。

一、我国民事诉讼证人出庭现状原因分析

（一）立法方面

1.法律没有明确规定证人在没有正当理由的情况之下不出庭作证的不利后果。我国现行的《民事诉讼法》第72条仅仅规定：凡是了解案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。第72条只是对证人出庭的作原则性的规定，但却没有规定证人不出庭作证的制裁措施，缺乏实际的可操作性，这就像是合同中没有约定违约责任一样變成了一纸空文，没有现实明显的约束力。由于法律的强制证人出庭作证的惩罚措施规定不明确，导致了证人在可以出庭也可以不出庭中多数选择了不出庭。

2.证人的资格的确定不科学。从该法第72条可以看出，我国实际是承认单位的证人主体资格的。但是证人作证主要是通过感官对客观事实做出的论述，单位作为一种拟制的人并不具有自然人通过生理进行感知并得出真切的感受。同时，将单位作为证人也不能实现直接言词原则，单位如果作伪证也无法进行归责，导致了证人不出庭和作伪证的现象频发。

3.法律条文有助长不出庭作证之风的嫌疑。法律规定，出庭作证的证人必须签署保证书，否则将不允许其出庭陈述证言。这其实会让某些有心机之人利用这条规定，拒不签署保证书而达到不出庭作证的目的。

4.立法上对证人的保护力度不够。

（二）传统观念方面

在我国五千多年的传统文化中，中国人的思想中一直存在着几种观念：事不关己高高挂起、多一事不如少一事、明泽保身、“老好人”、与人为善。有些人就会认为：出庭作证对自己不仅没有任何好处，还会得罪他人。正因为如此，大家面对别人的事情几乎是噤若寒蝉。所以，对于出庭作证这种可能会得罪他人的事情，中国人会持有一种谨慎或者敬而远之的态度。

（三）当事人方面

有些当事人或者代理人为了获得诉讼的胜利，会想方设法的阻碍证人出庭作证或者唆使证人作伪证。很多时候是通过让证人出具书面证言，并对证言进行加工使之呈现一种有利于己的状态或者让对方承担举证不能的责任。这也使得目前证人的出庭率不高的重要原因。

（四）法官方面

首先，我国实行的是职权主义诉讼模式，长期以来法官们形成了一种以自己审理为主导而忽视证人证言的心理。其次，由于证言具有易变性，法官们认为证人证言的可靠性和真实性难以把握，证据的采集复杂，因此在司法实践中，法院仍然是重调查而轻证言，对于那些无正当理由拒不出庭作证的证人也就听之任之了。最后，结案率是对法官也及考察的一个重要指标，如果证人到庭作证会耗费大量的时间，降低诉讼效率。因此，在案件多、结案压力大的现实情况下，法官们通常会选择当庭宣读书面证人证言提高审判效率。

（五）证人权益保障不力

对于证人出庭作证的利益保护，法律只规定：

1.证人出庭主要包括两个方面的费用：证人因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要的费用和误工损失费。

2.费用支出的主体：证人出庭的费用由败诉一方负担。但是事实上，败诉拒不给付或者无力给付时，证人的经济损失就难以得到保障了。虽然在民事纠纷方面，当事人之间主要是财产纠纷，证人的人身安全上威胁较于刑事诉讼上相对来说小很多，但是却也不能排除打击报复的可能性。

二、英美法系民事诉讼证人出庭制度的立法内容和司法经验

（一）证人适格制度

由于英美法系的文化因素存在各方面的不同，证人被理解为广义上的概念，即在宣誓后再庭审或者其他程序对案件事实作证的人。这里的证人既包括案外人也包括专家证人，当事人，特殊情况还包括儿童和精神病人等。

（二）宣誓制度

英美法系中，有关证人出庭作证制度在一定程度上与证人宣誓制度是相互配合、密不可分的。西方国家利用他们内心的一种信仰借助宗教的神明力量来约束证人以达到如实作证的效果。虽然社会一直在发展，但是宣誓的制度一直被保留下来，可见宣誓在证人如实作证中发挥着重要作用。

（三）交叉询问制度

交叉询问在英美法系中是很有特色的审判制度和证据法则。交叉询问是指证人在各自作证后，还需要接受对方的当事人或者辩护律师的询问和质疑，以排除证人证言的不实之处和疑点，并借机从其中找到漏洞和矛盾之处，使人们对于不利于本方的证人证言产生怀疑而使证据失去价值。

（四）当庭对证人质疑

在英美法系当中，证人的证言在认定事实方面发挥着重要的作用，因此对证言的可采性多取决于证人本身的品格和证言内容的真实性等方面。第一，针对证人品格和信誉的质疑是很多律师的首选。当证人曾经的背景和行为不堪和恶劣时，会使很多人对他的可靠性产生怀疑。

（五）反对传闻规则

传闻证据规则是英美证据是证据法的重要制度，是英美法系的陪审团制度的第二最显著的特征。之所以排除传闻证据是为了传闻证据经过了多次的语言传递会发生加工和改造，失去它原有的最佳真实性，最终将陪审团带入歧途，不利于实现司法的公正。许多英美法国家规定了各种制度排除传闻证据，例如，规定证人应该自己的亲身感知的事实作证，道听途说不能作为证据；未经宣誓的证据排除等等。

（六）违反作证制度的处罚措施

在英美法中，为了使法官能够得到真实的证言，各国在法律上都规定了如实作证的义务并且规定了作伪证的惩罚措施和强制出庭措施。

三、提高我国证人出庭率的意见和建议

针对我国目前的立法和现实状况，笔者认为应该在借鉴英美法系的司法经验的基础上，结合我国的历史文化等各方面的因素，对我国的证人作证制度加以完善。

（一）规定明确有效的证人适格

关于证人的资格方面，几乎所有国家的规定都是能够就自己对案件事实的感知作证的人，只有我国的规定例外。我国《民事诉讼法》第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”据此规定，单位也是具有证人资格的一种。筆者认为单位的证人适格还是有欠妥当的，因为单位作为一个拟制体并没有感知，而且当单位作伪证妨碍司法时也无法进行有效的打击。

（二）规定证人不出庭作证的强制措施

我国法律规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。但是却没有规定拒绝作证的后果，这就使得义务变成一纸空文，因此，有必要对不出庭作证的证人按照其所造成的轻重后果给予不同程度的处罚，比如，证人是第一次充当证人拒不出庭作证可以对其进行教育或者罚金，对于严重妨碍司法活动的开展的可以进行拘留等。

（三）规定严密的实现证人出庭作证的经济补偿的措施

在我国《民事诉讼法》第74条规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要的费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付。”笔者认为这条里面对证人存在两个风险：一是有些败诉方已经生活困难无力支付败诉的费用时，就更加无法保障证人因作证而遭受的财产损失。二是申请人推迟支付或者拒绝支付出庭费用。所以，可以采取两种措施来保障证人的出庭费用。其一，在申请人向法院申请证人时要先交纳一些必要的保障证人出庭费用，或由双方当事人各自交纳必要的费用来保障这场诉讼中的证人出庭费用；其二，国家设立专门的经济补偿部门为那些没有取得出庭费用的人补偿，国家支出的部分再向败诉方追偿。

（四）建立专门的证人保护机构，对证人及其近亲属进行有效全面的司法保护

我国《民事诉讼法》第111条第四项规定：对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。笔者认为，由于这条没有保护的机关和启动保护的程序等细节性规定，缺乏现实操作性。所以，国家有必要建立专门的证人保护机构，专门制定和实施保护证人措施，受理证人人身财产损害申请。

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