薛德枢

【摘要】法律移植是一种文化交流现象，但由于不同地域的不同民族在文化上存在较大差异，所以法律移植要想发挥积极作用，必须与本国文化相结合，实现法律本土化。法律移植不能仅仅是照搬被移植的法律制度与原则，还要对被移植法律所根植的社会背景、社会价值取向以及法律理念等综合考察，有所取舍，才能产生较好的移植效果。

【关键词】法律移植 移植历程 本土化 【中图分类号】D92 【文献标识码】A

随着全球化的发展，国与国之间的联系日益密切，不同民族之间文化的交流不可避免，这也带来文化的冲突与融合问题，这其中也包括法律文化。法律文化的一个重要方面是法律移植，而法律移植必须进行本土化。这也就意味着法律移植不能够仅仅照搬国外的法律，而是需要对国外的法律理念进行深入研究，并与我国的传统法律文化相结合进行再创造，最终使得移植后的法律能够发挥效能。

法律移植本土化符合经济全球化趋势，有利于推动法律现代化

首先，法律移植的本土化符合经济全球化的趋势。经济全球化不仅仅是不同国家间经济相互联系，而是彼此在经济发展上相互融合，这包括信息、技术以及人员流动，还涉及到打击国际经济犯罪、移民劳动保护、环境保护等领域。在这些领域，往往需要国与国之间共同协作，并遵守共同的规则与法律。这就带来法律全球化现象，法律价值观念、执法原则与执法标准等都在全球范围内走向趋同。在这样的大背景下，我国要想参与经济的全球化，也必须制定与交往国家大致相同的法律，通过法律移植让国内法与国际法接轨。

法律移植大致可以通过两个方面实现：一是国内法的国际化，即一个国家或地区的法律制度被其他地区广泛使用，如上个世纪五六十年代，欧美国家去第三世界国家宣传欧美立法及法律内容，很多第三世界国家因此吸收和借鉴了欧美国家的法律。二是国际法的国内化，也就是国际组织的一些条约被国内所接受和使用，并成为国内具有强制性的法律。如我国自加入WTO后，就接受了该组织的各项规章制度，并为此调整了国内的法律制度。

其次，进行法律移植有利于改善社会发展的不均衡性。世界各国的社会发展水平无疑是处于不平衡状态的，而发展相对落后的国家要想追赶发达国家，需要移植发达国家的部分法律，这有利于促进其发展。历史的发展也表明，相对落后国家移植借鉴发达国家的法律能够促进本国社会的发展。如在中世纪，日本曾引进中国盛唐时期的法律，而到了明治时期，日本又开始学习法国和德国的法律，这都曾成为日本社会不断发展的动力之一。我国清朝末期为了实现强国目标也学习移植了日本、德国的法律。

最后，要实现法律的现代化也必须进行法律移植。法律的现代化是国家现代化的重要组成部分，而法律移植是一国快速实现法律现代化的重要手段。从世界各国法律现代化的进程来看，一是国家社会内部自发走向法制的现代化，这主要以英法为代表。二是外部先进的法律体系冲击一国落后的法律系统而促使一国的法律向现代化转变，日本、俄国便是通过这种方式走向了法律的现代化。三是混合型的法制现代化路径，即一国在内部和外部多种因素作用下走向法制的现代化，包括中国在内的大多数发展中国家往往采取这种方式实现法律的现代化转型。1999年，我国在通过宪法修正案时，明确提出我国要建设社会主义法治国家，快速促进了我国的法制现代化进程。

我国在法律移植过程中本土化不足，缺乏对中国问题的思考

尽管当前我国形成了较为完善的法律体系，但却一直存在有法不依的现象。这主要是因为在法律移植过程中本土化不足，缺乏对中国问题以及普通民众的思考。

法律移植逻辑推演存在误区。归纳思维与类比思维是当前法律移植中常使用的两种逻辑思维模式。法律移植的归纳思维是从个别向一般推理，如针对某个问题考察其他国家的法律，若其他国家的法律在这一问题上的处理具有一致性，那么便认为将这一法律移植到我国同样可以适用。但在具体的法律移植中，归纳思维显现出一定盲目的从众性。

法律移植的类比思维。由于两个对象具有某些相同的属性，并因此推断其在另外一些属性上也可能相同，因此在一个对象出现某些属性，而另一个对象没有出现某些属性时，类比思维认为后者也一定会出现前者的属性。如在清朝末年，当时的有志之士认为中日两国在文化、经济等方面有某些相似的属性，因此可以效法日本而进行变法。但历史表明，当时的中国学习日本并没有取得相同的结果。

法律移植存在理想主义。在我国构建社会主义法治国家的过程中，许多研究者为了快速实现法律的现代化而对西方法律照搬。在这种理想主义的驱动下，我国的法律移植在某种程度上等于是法律西化。我国进行法律移植的本质是解决问题，法律移植是手段而非目的，但盲目效仿西方国家的法律实际上是丢失了中国的主体性。移植的法律若没有以解决问题为目的，便无法促进我国法律的进步。

城乡二元结构因素。新中国成立后，我国为了快速实现国家的工业化与现代化，提出了农村支持城市的策略。我国的工业发展通过压低农产品价格而获得资本积累，在此基础上，我国的工业以及城市建设获得飞速发展，并形成了基于户籍的城乡差异，进而造成城乡人口社会地位、公共资源配比、发展机会的不平等。尽管世界其他国家也存在城乡二元结构问题，但我国的城乡差异具有社会与经济的双重性。所以我国在进行法律移植时，也必须考虑被移植国家的城乡二元结构状况与我国是否具备类比性。

法律移植本土化的实现途径

首先，我国要对社会法律价值观念进行调试，使之本土化。法律移植不能仅仅是照搬被移植的法律制度与原则，还要对被移植法律所根植的社会背景、社会价值取向以及法律理念等进行考察。具体来说，我国可以通过三种方式实现对社会法律价值观的调适：一是通过教育等方式逐步培养本土的法律价值观，使之认同西方的法律观念；二是可以有选择性的进行法律移植，选择契合本土价值观的部分；三是在法律移植过程中，可结合我国的国情，对国外的先进法律进行一定的本土化解释。

其次，在本土化的程序上，我国要对外来法进行一定的取舍。具体来说，法律移植程序可以分为四个部分：一是充分挖掘本土法律资源，从中发现其与被移植法律的契合点，这是进行本土化的前提；二是要关注中外法律文化观念差异，我国要有容纳移植法律的法律文化；三是法律在移植上还要具有一定的前瞻性，由于我国正处于快速发展时期，社会发展日新月异，这就要求在立法上具有前瞻眼光，所以我国的法律移植还要对外国法的先进性進行筛选；四是法律移植还要考虑其运行的成本。在法律移植过程中，应该注意到在国外良好运行的法律制度在我国却可能要产生很大的运行成本，所以我国也要在移植过程中考虑到成本要素而有所取舍。

最后，要改造其他法律制度，实现与移植法的配套。我国很多的法律移植本身并没有太大问题，但却难以实施，这主要是因为缺乏相应的配套法律制度。如我国的《企业破产法》是法律移植的产物，其中规定对违法的破产行为要追究刑事责任，并明确了五种违法行为。但我国的刑法中却没有设立相应的罪名，因此企业破产法中规定的破产违法行为很难真正被追究刑事责任。所以，我国在法律移植本土化过程中，必须及时对配套法律进行修改，使之与移植法中的规定不冲突，且相匹配，这样移植法才能在我国真正得到落实，并产生较好的移植效果。

（作者为中国石油大学（华东）胜利学院副教授）

【参考文献】

①陈安：《国际经济法论丛》（第4卷），北京：法律出版社，2001年。

责编/孙垚 美编/杨玲玲