张无为

(华东政法大学研究生院 上海 200000)

论法律客观性的挑战与出路

张无为

(华东政法大学研究生院 上海 200000)

法律的客观性认为法律能为社会纠纷给出一个确定统一的答案，这是概念法学派所推行的法律客观性主张，其目的是为了保证立法的支配地位，防止司法权的滥用。但是司法实践的经验告诉后来的研究者，司法的裁量权对于实现法治设想的实现不容忽视。中国需要针对中国自身的情况，寻求一个这种的综合法律客观性之路，既要承认立法的引领作用，又要放开司法的裁判权力，司法和立法共同实现法治的最终目标。

理性主义；法律语言；客观性；法治逻辑

一、法律的客观性的起源与发展

(一)客观性的基本概念

客观性是指某一事物的存在与人类的主观意志相独立。法律的客观性标准是，法律规则针对具体的案件事实，是否有绝对明确且唯一的法律评价？坚持法律具有客观性的学派主张法律对于具体案件有唯一的评价，与之相对立的一派主张，法律是永远无法具有唯一的答案或者评价。在司法实践中，经常会遇到当事人不服一审判决上诉到二审法院，二审法院最终作出与一审法院判决出入较大的终审判决，这是否意味着二审法院是正确的，而一审法院作出了错误的审判？再比如许霆是否构成盗窃金融机构罪，彭宇是否真的撞伤老人，这一些列法律问题，是否有确定唯一的答案呢？

这一问题的答案关系到法治所追求的“良法”与“善治”这样的目标是否有可行方案来实现，并且关系到实现建立社会主义法治社会的目标，更倾向于立法明确健全，还是司法严谨明确。需要解决这一问题，首先需要解决的是法律是否是客观存在的，实现法治社会是否应当追求这种客观存在，法律是逻辑大于实践，还是实践大于逻辑。为了弄清楚这一系列问题，我们首先应当从西方的理性主义思想入手，分析理性主义的价值追求，以及理性主义所面临的难题，来分析法律是否客观明确，是否有唯一的评判标准。

(二)西方理性主义思潮

两千多年前的古希腊学者，亚里士多德认为，法律的理性包括两个方面，良好的立法以及法律被普遍遵守和执行。首先良法是否具有一定的标准呢？美国学者富勒对于法律提出了八项最低的标准：规则之治；规则公开；禁止溯及既往；规则具有可理解性；规则不得矛盾；规则不得强人所难；规则不得朝令夕改；规则的执行不得与立法目的背道而驰。波尔曼认为，法律要满足两个条件：形式合理与实质合理，首先法律的逻辑必须要严谨；其次法律必须符合道德价值的考虑。根据以上学者的观点，我们可以提炼出这样的结论：制定良好的法律，则须要满足以下三个方面的理性：逻辑理性；目的理性和价值理性。首先逻辑理性，要求法律清晰，逻辑严谨，不得含糊，混乱或者前后矛盾。因为古代学者认为，实现法治就是要实现法律的确定性，是区别于人治随意性的重要标志，逻辑的混乱其后果必将造成司法混乱，枉法裁判；其次目的理性，法律应当具有实际的效用，应当致力于解决矛盾，平衡利益冲突；价值理性，因当体现对社会的公平和正义的追求。

19世纪欧洲大陆唯一理性主义占统治地位，理性主义法学家认为，法律的理性是万能的，法律应当是绝对理性的。甚至有概念法学派学者担忧司法者会曲解滥用法律，认为确立完备的立法是确实可行的，法官应绝对服从于立法，认为司法应该对于立法绝对服从法官在审判过程中有具体确定的模式可以适用，而无需自由裁量权，这种理想基于理性主义是可以建构起来的。法国学者孟德斯鸠认为：法律的理性是完善的是万能的，可以帮助我们创建完善的法律的体系，这样的法律体系是完美无缺的，可以为法官提供确定的判决依据。通过法律的理性构建，法官只需要看一眼法律就可以做出判决。韦伯认为：法律存在三种形式的客观性：形而上学的客观性，认识论的客观性和语境的客观性；形而上学的客观性关注的是法律的存在在何种程度上依赖于人类的心理状态；认识论的客观性关注的是我们能够获取哪些形而上学客体的何种程度的知识；语义的客观性认为法律语言所下的命题能否用真假正误来判断和评价。由此可见，评价一个法律问题或纠纷，如果他反映了主体的喜好偏见和欲求那么它就是主观的，反之就是客观的。

二、法律客观性的挑战

(一)分析实证主义法学的兴起

自文艺复兴以来流行与欧洲大陆的这种理性主义思潮，进入19世逐渐没落。首先对孟德斯鸠说不对是美国学者霍布斯，认为法律不同于数学定理，是涵盖了文化生活等等内容对综合体，法律无法超越历史的局限，并且要受到多种因素的影响。司法权的确需要限制，但是约束司法的绝不仅仅是立法，这一点孟德斯鸠并没有想到，司法的确具有随意性主观性，但完全依靠立法来约束立法是荒谬并笨拙的。法律的生命在于经验不在于逻辑，对时代的感知需要依赖于，法律包含了民族直觉和历史，不能单纯当作数学逻辑和三段论推理，简单来说，法律是生活的一部分，但是支配生活的是社会实际的利益，法律既然由生活决定，那么它必然受历史决定受人们的生活和经验来决定，绝不是数学逻辑。因此法律不可避免的存在流变性和不确定性。

霍布斯还提出：“法律的内容应当由生活决定，它包含着人们的价值追求，包含着人们的生活经验，绝不是永恒不变的数学公式，成文法没有一页没有争论，成文法天生具有不确定性，因此法治不能依靠法律的理性，更何况实际上法律是否存在着理性尚难以确定。”哈特在《法律的概念》中也承认了法律具有开放的概念，英国学者威廉姆斯在《语言与法律》的概念一书中认为，法律用语在法律应用的中心是明确清晰的，但它的边缘是模糊不定的。

由此可见，法律不确定性包括三个方面，首先法律文本上抽象开放，其概念中心确定但边界模糊，这是因为法律是对于生活概念的分类，但是具体案件是否属于法律所划分的类别，则难易用既定的规则来确定。

(二)法律固有缺陷的的暴漏

美国法官卡多佐认为：“成文法没有一页不会被改变，没有一页不会引起解释学循环的争议，幸运或者不幸的是，法律无可避免的具有不确定性，法律的不确定性体现为首先存在需要填补的空白，有疑问和含混，法律也存在错误和难易遇见的疑难问题。”因为法律是必须通过语言来表达的，但是语言有语义以及语境的问题。概念法学的理论存在一个假设，即语言表达是完美无暇的，但是实际上法律语言如同世界上其他种类语言一样，是存在着空缺和模糊的，这是因为立法者的预见力和认识力是极其有限的，立法者通过语言表达的能力更是有限的，因此导致了立法无法尽善尽美的为所有法律问题提供唯一答案。而司法者也无法完全准确的猜测立法者的出发点，无法稳定统一的适用法律，更何况司法者难免会有情绪化和非理性化因素参杂在司法过程中，因此立法和司法都无法保证其客观性。

其次成文法源自于自然法，而自然法源自于道德，道德是评判法律善恶的标准之一。但是道德是不确定的，是随时随地变化的，而法律是不得朝令夕改的一门固定的社会科学。凯尔森曾说：“法律的客观性应从法律本身出发，没有必要上升到道德的高度。”德沃金曾说：“法律的生命与其说是某些漂亮的迷信，不如说是整体性。”如果把道德因素作为捍卫法律客观性的论据，则法律是否包括道德还需要进一步衡量。但是法律的泛道德话也必将带来法律的不确定性，从这一角度上看，不论学术界以何种理由捍卫法律的客观性，都不可避免的得出法律的不确定性的结论。

(三)法官需要自由裁量权

法官的自由裁量权对于公平争议的作用不容忽视重，法律不是一个草率的机械的过程，有需要法官解决的疑难问题，不确定问题。概念法学对于法官裁量权的限制是最严格的，也是维护法律客观性最为坚决的学派，在概念法学的设想中，法官应当扮演一个自动售货机似的角色，其唯一能做的就是在个案审判中严格使用三段论进行推理和论证，到了分析法学时期，哈特等人认为当法律规定存在开放结果的情况下，法官具有很大的裁量空间，司法者有权探究法律语言的意义，有权填补法律的漏洞。到了现实主义法学就探究的更为深远，他们认为法律就是法官真对个案所做出的裁判，反对立法更不承认法律具有客观性，他们对于立法的重要性和法律的理性报以怀疑，法官在他们的视野下裁量空间是很大的。随着历史的推进，法治思想的进步，法律客观性的主张者逐渐远离人们的视角，司法者的权利越来越大，只有批判法学主张，法官的权力应当被政治权力所限制，因为从起源上来说，法律实际上是为了政治意识形态的而做出的一种表达方式。从实际效果上来看，批判法学虽然抨击了法律的客观性，但是却间接了保证了立法绝对领导司法的客观地位。毕竟法律客观性与法官的裁量权存在紧张关系，而这种关系是无论什么学说都必须承认并无法调和的。如果需要严格限制司法者的自由裁量权，对于法治所追求的公平正义并没有好处，西方法治社会承认法官的“自由心证原则”，即承认打法官的良心本性，对于个案正义的实现存在着不容忽视的地位和作用，因此我们不应当过度限制司法裁量权，因为法治社会的目标是公平和正义，并不一定要过分强调立法权绝对领先于司法权。

三、法律客观性的出路

(一)中国法治社会下矛盾的表现

理性主义的主张在当今司法领域并不能被认可，其中主要原因是中国法治社会背景下，立法的完整严密与司法现状冲突激烈矛盾尖锐。例如中国刑法规定了销售假冒伪劣商品罪，其客观要件包括，违法所得超过2万元即构成本罪，但是对于“违法所得”这样一个法律概念，立法者却没有明确规定。对于这一概念，最高人民检察院解释称“违法所得”系商家销售额，但最高法却解释称“违法所得”系商家经营利润，因此出现了司法机关对于同一概念，作出了截然不同的解释，这将不能保证法律的确定性。

再比如，中国《刑事诉讼法》第54条规定，搜集物证书证不符合法定程序，应当要求侦查机关予以补正，司法机关对于不能补正的予以排除。根据该条款规定，基于刑讯逼供得到的证据虽然不能被认可，但是刑讯逼供得到的线索可以利用，所得证据只需要补正即可作为定罪量刑的标准。一方面立法者不愿冤枉一个好人，但是更不愿放过一个坏人；另一方面，刑讯逼供所造成的对于司法人权的侵犯这样的恶果，恐怕立法者无法预见到，毒树的毒性是否会蔓延至果实尚无法得知，但这却是体现了不同利益价值之间的博弈，而法律的存在就是需要在不同利益的对抗之中，平衡多种利益，在不合理的社会问题之中寻求合理的解决纠纷的方案，所以才会有美国大法官，托马斯·霍布斯所说的名言：“法律的生命不在于他的逻辑，而在于他的经验。”理性主义希望通过立法的完备可以解决法律的确定性恐怕是无法实现的。

(二)解决冲突的思考

出现这种矛盾冲突的根本原因是形式合理与实质合理之间的对立无法调和。如上文所述可见，中国法治社会无论从立法上还是司法上都没有绝对的客观性，这与法治所倡导的良法和善治背道而驰，那么难道实现法律的客观性是中国建立法治社会所追求的理想模式吗？我觉得并不是这样，因为中国与西方社会文化不同，倡导德主刑辅，引礼入法的思想观念，相比法律而言，更倾向于依据道德习俗作为司法裁量的依据，道德的价值甚至超过了法律。改革开放以来我国才加强了立法，短短30年间，中国立法数量成倍增长，这在世界范围内都属罕见，但是立法数量的增加是否代表着形式合理的确定呢？笔者认为并不能说明，实际上中国的法治建设仅仅持续的30年，与数千年的封建理性相比不值一提，中国目前并且在很长的一段时间内都将继续保持古代的“人情社会”状态，即为了保证实质合理，需要不得不跳过形式合理的一种必然需要，更何况中国的立法不健全也是人所共知的。所以中国法治社会所面临的问题可以归纳为，立法不健全，司法者为了实现公平正义又不得不背离法律规定，但是事实上，国家追求建立的法治社会在眼下并不能给人们带来公平正义的司法判决。

(三)法律客观性的出路

形式合理性与实质合理性之间必然存在着冲突，无论是中国还是西方，单纯追求立法的完善而解决司法公正问题是绝不可能实现的。笔者认为，虽然矛盾不可调和，但至少可以缓和，这种通过缓和矛盾来实现法治的方式就是实现综合客观性之路。法律客观性的捍卫者从法律本身结构和逻辑出发，而分析法学派从法律的社会效果出发，认为法律的经验大于它的逻辑，这二者都犯了以偏概全的错误。因为任何事物都无法从其一个角度获得确定结论，而应当从多维的视角出发，还原事物的本来面目。和其他事物一样，法律的客观性也具有多重属性，而不是非此即彼的。法律的客观性应当包括来源上的客观性，法律本身的客观性和法律共识上的客观性。

这三种客观性不是共存的，而是推进式的，法律客观性的常态是法律的确定性，但是确定性除了基于法律本身的客观品质外，还需要法律来源意义上的客观性，即法律能够反映善，并且符合当下社会的需要，而不是把立法演化为实施恶性的工具。在前面两种客观性不能完好的完成司法和法治的目标厚，需要将第三种法律共识上的客观性发挥作用，具体而言就是要从更加广阔的社会视角出发，来完善法律的客观性，这也是回击分析法学最用力的工具。法律来源意义上的客观性需要我们认真对待立法，需要建立良法体系，法律的制定要体现正义，道德，防止恶法的统治；对于法律本身意义上的客观性，应当完善法律语言的运用，规则的设定以及司法过程种，法官自由裁量权的运用，对于法律共识上的客观性，只要是需要在前面两种客观性失灵的情况下，跳出法律规范的事业，从政体的角度解决现有矛盾，以此来实现法治社会追求的，法律效果与社会效果的统一。

[1]《法律的不确定性与客观性》，作者：邱昭继

[2]《法律客观性的出路——中西对比的视角》，作者：孙日华

[3]《论法律的中都客观性》，作者：黄伟文

[4]《司法裁判与法律的客观性》，作者：黄伟文

张无为(1991.08-)，男，汉族，辽宁沈阳人，硕士学历，法学理论，华东政法大学研究生院。