张拾风

(华南师范大学 广东 广州 510006)

存款占有的刑法研究

张拾风

(华南师范大学 广东 广州 510006)

实务上对通过挂失领取自己账户内的他人存款以及汇款错误场合下收款人取得错汇款且拒不返还的行为定性有很大的争议，隐藏在争议中的关键是存款占有的归属=。从存款的性质来看，存款债权和存款现金本就是在不同语境下由两个不同主体指向的两个对象，并不是灵魂和肉体的关系，因此应当分别确定占有的归属。而且随着社会生活方式的改变，事实支配的松弛甚至不存在的现象日益增多，把财物的概念扩大包含财产性利益已为一般国民所接受，因此肯定存款名义人占有存款债权而引起地将占有概念从事实支配性扩大至事实性和规范性并不会引发财物的不当扩张，从而违反罪刑法定原则。

存款占有;财产性利益;占有的规范性

一、存款占有归属的学说之争与观点评述

通过挂失手段取得自己银行卡内他人钱款以及错误汇款场合下收款人拒不退还的案例是存款占有问题体现在实务中经典类型，学界对判决结果众说纷纭，莫衷一是，隐含在争议中的关键就是学界对存款占有归属的问题未有定论。对存款名义人能否基于占有存款债权而占有与存款债权相当的金钱，学界主要有以下四种学说：

存款名义人占有说主张进入存款名义人账户的存款，如果处于任何时候都能被存款名义人取(转)出的状态，那么就属于存款名义人占有，银行不具有超越存款名义人的支配力。①但根据民法“货币占有即所有”的原则，存款人将金钱存入银行的那一刻，现金就脱离了存款人，由银行占有。如果在刑法中认为存款名义人可以占有现金，那么就会导致对现金的占有在刑民上出现不同的结论，可能造成法律适用的混乱和冲突。

银行占有说则认为存放在银行的存款，在存款人提取之前均由银行占有，不能因存款人具有使用银行卡、存折提钱的便利性和可能性②，就否认银行对存款的占有。但它无法解释为什么在委托保管的场合下，同样是将金钱占为己有，甲将委托金放入保险箱，后取出并据为己有的行为构成侵占罪，而乙将委托金存入银行进行保管，后取出对应金额的现金并据为己有的行为却构成盗窃罪的不同结果，其理论根据何在。

存款共同占有说认为存款人和银行在事实上和法律上共同占有存款债权和现金。③但该说不仅违反了违反货币“占有即所有”的原则，而且肯定了一个物上存在两个以上的占有，扩大了刑法中占有的概念，有违背罪刑法定原则之虞。

二分说认为存款债权的占有属于存款名义人，银行占有存款现金。④二分说的结论是妥当的，但它的论证过程存在问题。它认为存款债权能成为占有的对象是基于认为在我国刑法语境下财产性利益可以解释为财物，但这与债权能否占有是两个问题。故笔者赞同存款占有的“二分说”，并将进一步地加强论证。

二、存款占有归属的立场选择：二分说之提倡

(一)存款的性质：存款现金和存款债权

回答存款占有归属问题首先要准确把握存款的性质。对银行来说，存款就是万千存款人存入银行，并被放置于钱库内保管的现金；而对于万千存款人而言，存款就是存折、储蓄卡所证明的一种能够随时取现的债权。这意味着，存款的存款现金含义和存款债权含义是在不同视角或者说语境下所得出的不同含义，并非同种物的不同方面，也不是所谓灵魂和肉体的关系。

(二)财产性利益是一种广义的财物

首先，国内外刑法的差异使财产性利益被解释为广义的财物在我国现行刑法语境下具有可能。因为我国刑法中仅使用了财物概念，那么将财产性利益纳入财物概念的范畴并不会直接违反刑法规定。其次从财物的语义来看，随着社会观念的发展，把财产性利益扩大解释为广义的财物能被一般国民所接受；另外，将财产性利益解释为财物，有利于对财产性利益的保护，也是处罚必要性的体现。通过黑客手段将他人账户内的5000存款转入自己账户内的行为却因存款债权不属于盗窃罪的对象因而只能认定为侵占罪，在某些地方甚至达不到定罪标准而不构成犯罪，这将造成处罚不协调，公民的债权也得不到有效的保护。故在我国现行刑法语境下，财产性利益可以解释为一种广义的财物，从而肯定占有存款债权而引起的财物概念的扩张，并不违反罪刑法定原则。

(三)存款债权的占有

笔者认为在占有概念中事实性要素和规范性要素是一种相互补强，是一种类似选言式的存在，即存在其一要素时，就可以判断占有存在。但应当以事实支配力作为主导因素来判断有无占有，此时规范性要素对事实支配力具有补强作用；而在不存在事实支配力的场合下，若此时规范性要素非常强烈时，则可因规范性要素而肯定占有的存在；若此时规范性要素不强，甚至微弱时，则应当否定占有的存在。理论依据如下：

从事实支配力和社会一般观念的关系来看，应该承认规范因素单独构成刑法上的占有概念。一方面，作为占有概念构成要素的事实支配力本身也离不开规范性的判断；另一方面，事实性占有概念又通常依据社会一般观念判断是否存在隐性的支配事实，在此基础上允许占有的支配松弛。⑤

随着人类社会的不断发展，社会生活的方式已经发生了翻天地覆地改变，财物的概念无论是在社会观念中还是在法律上都已经发生了概念的扩张。面对这种情况，如果一味固守传统的事实性占有概念，那么将导致实践中许多新型案件无法适用刑法，刑法也不能有效回应社会的变化，其预防作用大大降低，而且被侵害人的财物也得不到有效保护，可能会抑制经贸活动的开展。

规范性因素有它的稳定性和边界性，并不是一个变化莫测的概念，而让其独立成为判断占有有无的构成要素并不会导致盗窃罪成为一个新的兜底罪名。规范性因素不仅包括社会的一般观念，还包括通过历史形成的约定俗成的习惯，以及法律规定的行为标准、规则等等，但在一定时期、一定范围内，它们具有相对的稳定性，而这种稳定性与自然科学意义上的结论可证(辨)性相一致，尤其是与统计结论在统计学上具有相对恒定性相一致。⑥

按照上述占有概念，存款债权虽然是一种抽象的财产性利益，但存款名义人对存款债权在法律上具有支配和控制的权力，因此按照社会一般观念以及占有的规范性判断可以认为存款名义人占有存款债权；由于银行对现金具有事实的控制支配力，因此由银行占有。

三、结语

根据存款的性质可知，存款债权和存款现金是基于不同语境下而指向的两个不同的对象，两者之间并非像灵魂和肉体一般密不可分，所以存款的“二分说”并不会割裂存款债权和存款现金之间的所谓的联系。而且根据新的占有概念，存款债权作为一种财产性利益，由于存款人对其不存在任何的事实支配力，但存款人仍可以基于规范性因素占有存款债权。故在错误汇款的场合下，收款人占有错汇的存款债权，但不所有错汇存款现金，因此，如果收款人为了自己消费的目的而将错汇存款债权转账入他的其他账户构成侵占罪；如果收款人在银行柜台将错汇的存款债权取现，则因为错汇的存款债权所对应的存款现金由银行占有，收款人通过隐瞒真相的方式，使银行管理员将其占有的存款现金转移给收款人占有，构成诈骗罪；另外，通过挂失取得自己账户内他人钱款的行为，当他人的存款存入银行后，存款现金由银行占有，但存款现金对应的存款债权归存款名义人占有，因此存款名义人以挂失手段取得银行占有的存款现金的行为构成诈骗罪。

[1]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版。

[2]山口厚：《从新判例看刑法》，中国人民大学出版社2009年版。

[3]大塚仁：《刑法概说(各论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2001年版。

[4]大谷实：《刑法讲义各论》，中国人民大学出版社2008年版。

[5]车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。

张拾风(1994.04-)，华南师范大学硕士研究生，研究方向：中国刑法。