庄绪龙

对“有限开放代孕”之批判观点的思考与回应

庄绪龙*

涉及代孕的理论争议一直存在，主要存在“全面否定说”与“有限开放说”两种观点。在不孕不育和失独现象日渐成为社会困境的现实背景下，“全面否定说”主张及其主要支撑点经不起论证和推敲：“违法说”并无实质依据，部门规章的禁止性规定并不能提供明确支撑，相反“有限开放说”却存在相对充分的法理渊源；“生育权实现需要自身具备条件说”实质上是一种罔顾法理与人性的诡辩，与国家公共管理的本义和要求存在差距；“少数人权利关系不大说”在形式上貌似契合“法律不理会细小琐碎之事”的法理原则，但在实质上混淆了权利保障与惩罚谦抑的范畴，充满了不确定性的道德风险；“违背人性说”忽视了人工生殖领域中的类比性解释对接，实际上是一种偏向性的理念选择；“法律家长主义说”的解释，在代孕禁止的论证视域并不周延，存在价值偏差。

有限开放代孕 违法性 道德风险 类比性解释 价值偏差

引言

新近以来，司法实践中发生了多起引人注目的涉代孕案件（事件），比如2014年江苏无锡法院审理的“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”①具体参见（2014）锡民终字第1235号。、2014年上海闵行法院判决的“代孕双包胎抚养权案”②http://www.shzfzz.net/node2/zzb/shzfzz2013/yw/u1ai851711.html，上海政法综治网，2017年9月15日访问。、2011年广东惠州发生的“八胞胎代孕案”③http://news.ifeng.com/society/special/babaotai/，凤凰网，2017年6月2日访问。以及2013年在北京发生的“中国最大代孕机构被查案”④http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/931124.shtml，中国法院网，2017年6月2日访问。等，这一系列关涉代孕的案例或者事件真实地呈现在我们面前，代孕已经成为当代社会无可回避的“真问题”。……