董思远

（西南政法大学民商法学院，重庆，401120）

我国《同居伴侣法》的立法构想

董思远

（西南政法大学民商法学院，重庆，401120）

在功能主义家庭观和人权理念的国际影响力逐渐增强的当下，我国社会对非婚同居制度存在极大的刚性需求，需要国家通过立法作出制度上的回应。在反思我国非婚同居制度不足的基础上，提出应当建立一部专门调整同居伴侣关系的《同居伴侣法》；采取区别于婚姻的事实同居伴侣制为主、登记同居伴侣制为辅的立法模式；立法的调整对象包括同性与异性伴侣关系；同居伴侣间不负同居与忠诚义务；财产制以约定财产制为主、法定财产制为辅，法定财产制以分别财产制为原则，共有财产制为例外；事实同居伴侣间不享有扶养请求权与法定继承权，登记同居伴侣在一定条件下享有这两项权利；伴侣关系解除时，赋予权利受到侵害的一方以损害赔偿请求权、从事家务劳动的一方以经济补偿请求权、经济困难的登记同居伴侣一方以经济帮助请求权；事实同居伴侣关系可以因双方合意或一方要求而解除，登记同居伴侣关系须伴侣双方或一方到登记机构办理相关手续才能解除。

非婚同居制度；非婚同居立法；同居伴侣关系；同居伴侣法；立法建议

非婚同居，是指当事人不具备结婚的法定形式要件，公开同居生活所形成的一种较稳定的共同生活形式。[1]179根据《现代汉语词典》的定义，“非婚同居”具有以下特征：（1）男女同在一处居住；（2）共同生活；（3）男女双方没有结婚。[2]可见，只要未婚的男女在同一处居住并共同生活，即使未以夫妻名义，也应当被认为是“同居”。但是，无论是2001年12月27日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释一》）第5条第2款的规定a2001年12月27日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第5条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：……（二）1994年2月1日民政部的《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居伴侣关系处理。”1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第1条规定：“1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚,如起诉时双方均符合结婚的法定条件,可认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件,应认定为非法同居伴侣关系。”，还是我国目前唯一一部专门调整同居伴侣关系的法规，即1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称“1989年《意见》”）中的规定，都将“非婚同居”界定在以夫妻名义共同生活的男女之间，而不以夫妻名义共同生活的男女及同性伴侣则被排除在外，这极大限制了法律调整对象的范围。随着社会文化日渐多元，舆论环境愈加包容，在功能主义家庭观和人权理念的国际影响力逐渐增强的当下，在我国，越来越多的人基于不同原因选择同居的家庭生活方式：一些青年伴侣为了规避婚姻带来的责任和负担，选择同居这种相对独立和自由的生活方式；一些青年则是为了“试婚”，在婚前通过一段时间的共同生活，希望能更深入地了解对方，进而决定是否发展为夫妻关系；一些中老年人因为离婚或者丧偶，希望找到能互助养老的伴侣，彼此扶持、共度晚年；也有同性伴侣因不满足我国《婚姻法》规定的结婚条件而不得不进行婚姻之外的家庭生活模式。这正如马克·赫特尔所描述的那样：“非婚同居变成了一些国家占统治地位文化的一部分，它决定了一些人在特定时期的私生活风格。”[3]可见，我国社会对非婚同居制度存在多元化刚性需求，亟须立法对此作出制度回应。

一、我国非婚同居制度的考察及存在的问题

（一）我国非婚同居制度的考察

1989年《意见》是我国第一部也是至今唯一一部专门调整同居伴侣关系的规范性文件，从该《意见》颁布至今已近三十年，我国法院处理因非婚同居引发的纠纷仍然主要适用此《意见》。1989年《意见》在开篇就明确了非婚同居的违法性，并在其后的条文中不断巩固该性质。b1989年《意见》第1条规定：“人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的案件，应首先向双方当事人严肃指出其行为的违法性和危害性，并视其违法情节给予批评教育或民事制裁。”《婚姻法司法解释一》第5条规定，男女双方以夫妻名义共同生活但未办理结婚登记，若一方向法院申请要求“离婚”，双方结婚实质要件成立于1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后的，若未补办结婚登记，人民法院按解除同居伴侣关系处理。此规定较1989年《意见》的进步之处在于，其不再将同居伴侣关系视为违法关系，在用语上去掉了“非法”的定性，为法律今后调整并保障同居伴侣关系解决了逻辑障碍。2003年12月26日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》(以下简称《婚姻法司法解释二》)第1条规定，当事人向法院请求解除同居关系的，除了有配偶者与他人同居的情形，否则法院不予受理。可见，只有“有配偶者与他人同居”这一情形才可以被依法解除，法院不能主动解除其他类型的同居伴侣关系。这个规定改变了长久以来“经查确属非法同居伴侣关系的，应一律判决予以解除”c1989年《意见》第7条规定：“未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，一方要求“离婚”或解除同居伴侣关系，经查确属非法同居伴侣关系的，应一律判决予以解除。”的司法传统，明确了法律对“非婚同居”不鼓励、不干预的中立态度。如果说《婚姻法司法解释一》改变了以往法律所使用的“非法同居”的用语，是法律形式上的改变，那么《婚姻法司法解释二》则限制了法院主动解除“同居伴侣关系”的职权，是法律实质意义的进步。

（二）我国非婚同居制度存在的问题

目前，1989年《意见》是我国调整同居伴侣关系的主要依据，其规定了同居伴侣关系解除时非婚生子女抚养和财产分割的原则、一方死亡时另一方对其遗产所享有的权利等问题，为处理同居伴侣关系解除时产生的部分问题提供了解决路径。但是，1989年《意见》也主要存在以下几个问题：

第一，非婚同居制度的调整对象过窄。1989年《意见》第1条将同居伴侣关系的主体限制在“未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活”的男女间，笔者认为，将“以夫妻名义同居”作为法律调整的前提会导致非婚同居立法调整对象范围过窄，没有理由表明以夫妻名义同居的伴侣关系比不以夫妻名义同居的伴侣关系更值得法律保护。并且，从国外立法看，法国、德国、英国等国家的非婚同居立法也未将“以夫妻名义同居”作为法律规制的前提。而对于同性伴侣，登记同居模式下的非婚同居立法多是同性恋平权运动的产物，同性恋群体往往是非婚同居立法调整的对象，甚至在有些国家是唯一的调整对象，如2015年英国的《民事伴侣关系法》仅适用于同性伴侣。而我国1989年《意见》旨在处理以夫妻名义同居的男女在同居伴侣关系解除后引发的财产分割和子女抚养等问题，其并不是同性恋群体自下而上争取婚姻权利而向保守集团妥协的产物。在同性恋被视为违法甚至是犯罪的年代，1989年《意见》的调整对象仅限于异性伴侣，存在历史及文化的原因。近三十年过去，在同性恋群体的社会可见度逐渐增强、民众对其愈加包容的当下，再将同性伴侣排除于非婚同居制度之外已不合时宜。

第二，缺乏同居期间伴侣人身关系及财产关系的规定。1989年《意见》仅规定了同居伴侣关系解除时的处理措施，对同居期间伴侣的人身关系（如同居伴侣间是否互负忠诚义务、同居义务）及财产关系（如同居伴侣间是否享有法定继承权、扶养请求权）只字未提，这既不利于指导司法机关解决相关纠纷，也不利于规范同居期间伴侣双方的行为。

第三，缺乏同居伴侣关系解除时对弱势方的救济制度。具体而言，一方面，1989年《意见》缺乏同居伴侣关系解除时经济补偿的规定。1989年《意见》不承认同居期间从事家务劳动一方对家庭的非直接经济贡献，若一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务，其在同居伴侣关系解除时无权向另一方请求补偿，这可能造成参与社会劳动一方对家务劳动一方的“系统剥削”。[1]272另一方面，缺乏同居伴侣关系解除时损害赔偿的规定。若同居期间伴侣一方实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，另一方无法依据1989年《意见》向对方提出赔偿，这不利于保障受害方的合法权益。

拿破仑有法谚：“同居者无视法律，法律因此也无视他们。”[4]这样的思想被其当时任命的“民法典起草委员会”贯彻，写进了1804年《法国民法典》中。当时的《法国民法典》仅建立了婚姻制度，完全没有对非婚同居作出规定。[5]可见，高举自由、平等大旗的法国大革命并未将革命的进步理念充分贯彻于家庭法律制度的改革中。随着功能主义家庭观和人权理念的国际影响力逐渐增强，人们开始渐渐关注婚姻之外的家庭生活方式。在这期间，非婚同居立法经历了从禁止惩罚到不干预再到保护性规制的发展过程，许多国家纷纷通过立法规范同居伴侣的人身关系、财产关系以及同居期间的亲子关系，侧重于保障同居伴侣中弱势一方及子女的合法权益。而我国1989年出台的《意见》并不是专门调整同居伴侣关系的法律，其仅是最高院的指导性意见，并且其存在调整范围过窄、缺乏对同居期间伴侣人身关系及财产关系的规定、缺乏同居伴侣关系解除后的救济措施等问题。此外，1989年《意见》开篇就明确了同居伴侣关系的违法性和危害性。然而，2001年《婚姻法司法解释一》及2003年《婚姻法司法解释二》已从形式及实质上重新对“非婚同居”进行评价，法律已不再将其视为违法行为，这是符合国际社会非婚同居立法的发展趋势的。在新的立法理念下，若仍执着于由落后思想指导的法规，这将导致法律的调整滞后于社会现实，进而影响司法裁判的公正。为此，探索建立一部符合现代婚姻家庭理念的《同居伴侣法》已势在必行。

二、完善我国非婚同居制度的立法建议

针对我国非婚同居制度存在的问题，笔者认为，应当建立规范同居伴侣关系的专门性法律。在法律名称方面，建议将相关法律命名为《同居伴侣法》，不再使用“非婚”的限定词，原因与学界建议取消“非婚生子”称谓的原因类似，即“非婚同居”的名称带有“非法同居”的烙印，其可能给民众造成“只有婚姻关系才是正统的法律关系，而其他的家庭关系皆屈居次位”的误解，这不利于巩固《婚姻法司法解释一》与《婚姻法司法解释二》所承认的同居伴侣关系的合法地位，所以，笔者建议相关法律应当命名为《同居伴侣法》。

在法律内容方面，《同居伴侣法》不仅应当规定同居伴侣关系解除之后的处理措施，还应当比照《婚姻法》，规定同居期间伴侣双方的人身关系及财产关系。作为同样调整家庭生活关系的法律，建议《同居伴侣法》借鉴《婚姻法》的结构，包含同居伴侣关系的缔结、同居伴侣关系（包括人身关系及财产关系）、同居期间的亲子关系、同居伴侣关系的结束及结束时相关问题的处理等部分。下面针对制定《同居伴侣法》所涉及的部分问题，包括《同居伴侣法》的立法模式、适用对象、同居义务和忠诚义务、同居伴侣财产制、扶养关系和继承关系、同居伴侣关系解除的救济机制、同居伴侣关系的解除程序这几个方面提出立法建议。

（一）关于《同居伴侣法》立法模式的建议

关于《同居伴侣法》的立法模式，有学者认为，作为事实状态的规制方式应是我国现阶段规制同居伴侣关系的主要方式。如果同居伴侣现象进一步发展，以致作为事实状态的规制方式难以满足社会现实全面调整同居伴侣关系的迫切需要，则届时可立法推出家庭伴侣制度。[6]另有学者建议，非婚同居制度应当区别于婚姻制度，并主张采取同居不登记制为主、同居登记制为辅。区别于婚姻的同居登记制，是指同居伴侣可以通过登记承受某些不同于或少于婚姻的权利义务的法律制度；区别于婚姻的同居不登记制，是指符合一定条件的同居伴侣自动被法律调整而承受某些不同于或少于婚姻（同时不同于或少于区别于婚姻的同居登记制）的权利义务的法律制度。同居者可以根据自身不同情况而选择适用这两种制度，在上述两种立法模式下，包括两种同居伴侣关系，即事实同居伴侣关系和登记同居伴侣关系。[1]189-190

笔者认为，区别于婚姻的事实同居伴侣制为主，区别于婚姻的登记同居伴侣制为辅的二元制立法模式兼备创新性、实用性和灵活性，值得推崇。在域外法方面，也有许多国家采用事实同居伴侣与登记同居伴侣的二元制，如《法国民法典》人法卷第13编“紧密关系民事协议与姘居”。该编分“紧密关系民事协议”与“姘居”两章，法国的同居伴侣可以登记紧密关系民事协议建立登记同居伴侣关系，或者不经过登记而姘居。[7]165,170在英国，同居制度可以分为登记的同居制度与不登记的同居制度，登记的同居制度仅适用于同性伴侣，异性伴侣可以缔结婚姻，但是不能适用英国2005年《民事伴侣关系法》建立登记同居伴侣关系。但无论是同性伴侣还是异性伴侣，都可以不经过登记建立事实同居伴侣关系。[8]

二元制立法模式中事实同居伴侣侧重追求自由的价值，现实中，一些伴侣选择同居并不在于建立法律认可的亲属身份。比如，青年情侣因试婚而同居是为了提前体验婚姻生活，离婚或丧偶老年夫妻结合是为了搭伴养老、共度晚年，这时法律不应当以“家长式”姿态越俎代庖、过分干预，而应当将制度设计的重点放在同居伴侣关系结束时双方利益失衡的纠正上。而对于登记同居伴侣模式，伴侣双方既然愿意到国家行政机关办理登记，将家庭关系置于国家的监管之下，这说明他们希望双方的身份关系获得法律的认可。比如，无法依据现行《婚姻法》结婚的同性伴侣、无结婚意愿但希望给予伴侣一定名分的青年伴侣。所以，在登记同居伴侣模式的制度设计上，对基于特定身份而产生的权利义务，应当只能赋予登记同居伴侣，事实同居伴侣不应当享有此类权利、承担此类义务，比如手术同意书的签字权和监狱的探监权等。除此之外，为了尽可能减少《同居伴侣法》对我国婚姻制度的冲击，无论是事实同居伴侣还是登记同居伴侣，其享有的权利和承受的义务应当少于婚姻制度赋予夫妻之间的权利义务。

（二）关于《同居伴侣法》调整对象的立法建议

根据社会学家李银河的调查，我国同性恋者的比例约占成年人口的3%至4%。[9]如果同性恋者的数量在总人口中的比例趋于稳定，根据我国2010年第六次人口普查的结果计算，我国13.39亿人口中至少有4000万同性恋者，这个数字已经远远超过我国任何一个少数民族的人口总量。由于我国同性婚姻立法的缺失与传统婚姻观和家庭观的影响，许多同性恋者不得已与异性结婚，导致了“同妻”和“同夫”的社会问题。d男同性恋者的妻子，简称“同妻”；女同性恋者的丈夫，简称“同夫”。同性恋者在异性婚姻中必须小心隐藏性倾向，一旦东窗事发，便有可能酿成家庭破裂的悲剧。在我国同性婚姻合法化遥遥无期的当下，如果未来的《同居伴侣法》向同性伴侣开放，这不仅可以满足部分同性伴侣组建家庭的愿望，同时通过发挥法律的指引性作用，引导同性恋者走进法律认可的家庭关系，防止其隐瞒性倾向进入婚姻，给自己和异性配偶造成伤害，而且有助于引导社会文化朝着有利于同性恋群体生存的方向发展，培育推动婚姻法制改革的文化环境。[10]从外国立法的视角看，法国、荷兰、比利时、瑞典以及澳大利亚的部分地区如新南威尔士州、维多利亚州的同居立法都同时向异性伴侣与同性伴侣开放，甚至有些国家的同居立法因为是同性婚姻平权运动的产物而只适用于同性伴侣，如英国的《民事伴侣关系法》、北欧五国的立法等。[11]203我国1997年修正后的《刑罚》废除了惩罚同性恋行为的“流氓罪”，实现了同性恋的非罪化。2001年4月20日颁布确认的《我国精神障碍分类与诊断标准第三版》（简称CMCC-3）在“性指向障碍”中删除了同性恋行为，实现了同性恋的去病化，这为我国顺应国际同居立法趋势，将同性伴侣纳入《同居伴侣法》提供了可行性。[12]

同居伴侣组建的家庭，其实质是伴侣双方以非婚姻的方式在感情、经济和性等方面形成的相互依赖的家庭生活共同体。[1]183这也就意味着无论是异性伴侣还是同性伴侣，同居生活应当以伴侣间的感情生活、经济生活和性生活为基本内容，这便排除了因友情、亲情等情感而共同生活的同居关系。所以，《同居伴侣法》在判断共同居住的二人是否属于法律调整的伴侣关系时，需要明确判断伴侣关系的标准。判断异性同居伴侣尚且可以从生活常识出发，至于同性同居伴侣，因为同性恋群体的数量较少，并且与性别特征不同的是，同性性倾向并不外显，如果不是双方主动承认，他人有时很难从外观上判断。对此，加拿大安大略省《家庭法改革条例》中将“同居”界定为“有性关系的共同生活”，该地法院在判断当事人间是否为同居伴侣关系时考察的问题包括：（1）双方的住处；（2）双方是否存在性关系和日常的生活；（3）双方分配家务的情况；（4）双方参加社会活动的方式；（5）社会对其身份关系的认同程度；（6）双方间的经济关系；（7）双方与子女的关系及态度。[13]笔者认为，上述标准可以较为科学地判断同性同居伴侣间的关系，值得我国立法借鉴。

（三）关于同居义务和忠诚义务的立法建议

关于同居伴侣间是否应当互付同居义务和忠诚义务，有学者认为，完全排除同居伴侣间的人身关系不利于对当事人利益的维护，也有违同居伴侣立法规制的初衷。因此，应当结合同居伴侣的特征，在与婚姻区分对待的前提下，适当地承认同居伴侣双方间的人身关系。[14]另有学者认为，在同居义务和忠实义务的问题上，同居伴侣法不宜作出权威性的干涉或是“大包大揽”的规定，这也符合同居伴侣关系灵活性、自治性和“人身性义务不得强制执行”的特征。[15]关于同居义务，笔者认为，《同居伴侣法》调整的是同居伴侣关系而非恋人关系，共同居住与生活是事实同居伴侣关系的成立要件，是登记同居伴侣关系成立的实质要件，一旦伴侣分居，那么事实同居伴侣关系应当自动解除，登记同居伴侣关系则名存实亡；同居伴侣关系解除程序的便捷体现了伴侣关系的松散与灵活。假设伴侣间互负同居义务，并且违反此义务将承担一定责任，那么关系的解除会变得束缚累累，这与同居伴侣关系的性质不符。从国外的立法看，大部分实行区别于婚姻的同居立法的国家均对同居义务持保留态度，如德国的《生活伴侣关系法》中并未规定同居义务，而代之以类似“扶养义务”的照管义务。综上所述，笔者建议，“同居伴侣”虽有同居之名，但不应承担同居之义务。

关于忠诚义务，若一方尚未与第三人同居（因为若伴侣一方与第三人同居，那么就应当考虑同居伴侣关系是否因分居而自动解除），存在通奸或者嫖娼的行为，另一方可否要求赔偿损失？笔者对此持否定的态度，理由在于：首先，通奸属于道德评价的范畴，不在法律调整的范围内；至于嫖娼，《治安管理处罚法》第66条已经规定了相应的处罚措施e我国《治安管理处罚法》第66条规定：“卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”，没有必要在《同居伴侣法》中就同一行为重复惩罚。其次，在现行《婚姻法》中规定的可请求离婚损害赔偿的四种情形中，也未包括通奸和嫖娼f《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。”，受《同居伴侣法》调整的同居伴侣间的权利义务应当不同于（或少于）《婚姻法》赋予夫妻的权利义务，所以，假若伴侣一方在同居期间通奸或嫖娼，那么另一方应无权要求不忠方赔偿损失，没有救济机制保障义务的履行，即使规定忠诚义务也将流于形式、沦为口号。最后，从外国法的考察来看，许多国家的同居立法都刻意回避对忠实义务的规定，以此作为非婚同居与婚姻的重要区别，如《法国民法典》在登记紧密关系民事协议及姘居制度中皆未规定忠实义务；德国《生活伴侣关系法》也并未提及生活伴侣间应负忠实义务；而《埃塞俄比亚民法典》更是明确规定，同居双方不负性保持义务。[16]综上所述，笔者建议，同居伴侣间以不负忠诚义务为宜。

（四）关于同居伴侣财产制的立法建议

关于同居伴侣财产关系，有学者认为，同居伴侣可以协商双方间的财产关系，在没有协议的情况下，推定存在合伙关系。[17]另有学者认为，不应当将同居期间伴侣的财产关系推定为合伙关系，理由在于，在合伙关系中，当事人之间主要是财产关系；而在同居伴侣关系中，以感情为基础的伴侣关系是主导，因共同生活而产生的财产关系才是其次，类比为“见物不见人”的合伙关系可能忽视伴侣关系中首要的情感因素，伤害其中一方的利益。[18]笔者认为，同居伴侣财产制是同居伴侣财产关系的重要组成部分，其制度样貌必然可以反映同居伴侣财产关系的性质。为此，笔者考察国外同居立法中的财产制，采取区别于婚姻立法模式的国家，大多采取“约定优先于法定”“分别财产制为主”“特定情形下财产共同所有”原则构建同居伴侣财产制。如在德国，登记同居伴侣关系受《生活伴侣关系法》的调整，其允许伴侣双方对采取何种财产制进行约定，在没有约定财产制的情况下，登记同居伴侣依其对同居期间所得财产之增值的贡献而对该财产享有权利，而事实同居伴侣关系的调整则因缺乏法律的规定而主要依赖于同居契约，契约的内容即包括同居伴侣财产制。比利时《建立法定同居伴侣关系法》也以分别财产制作为同居伴侣的法定财产制。该法规定，能够证明归一方所有的财产归个人所有，不能证明的财产及该财产的孳息归伴侣双方共同共有。[19]

根据对国外同居立法中财产制的考察，我们可以看出，“约定优先于法定，分别财产制为主，共同财产制为辅”的立法模式是许多国家同居伴侣财产制立法的通常规定。而根据《民法通则》第32条第2款，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，这与国外的同居伴侣法一般采取“分别财产制”的立法惯例不符。另外，合伙财产相对独立于合伙成员的个人财产，而同居伴侣家庭中并没有专门为维持同居生活而独立于伴侣个人财产的共有财产。所以，因为同居伴侣财产制与合伙关系中的财产共有形态存在明显差异，故同居伴侣财产关系不应当被类推为合伙关系。

关于同居伴侣财产制的具体内容，笔者认为，应当借鉴国外同居立法中财产制规定的惯例，同时比照现行《婚姻法》中关于夫妻财产制的规定，无论是事实同居伴侣关系还是登记同居伴侣关系都应当以约定财产制为主、法定财产制为辅。若伴侣双方就家庭费用的分担、同居期间或之前产生的财产归属、使用与子女抚养教育费用的分担等问题达成协议，只要其不违背公序良俗和公平原则，便应当承认协议的效力。双方未就同居期间的财产关系订立协议的，应默认适用法定财产制。根据《婚姻法》第17、18条的规定可知，我国夫妻法定财产制为婚后所得共有制，为了与夫妻法定财产制相区分，也为了体现伴侣人格的独立性，笔者建议同居伴侣法定财产制以分别财产制为主，共有财产制为辅为宜。具体说来，在同居期间，伴侣双方所得财产一般归各自所有，享有独立的占有、使用、收益和处分的权利，但也存在例外：在同居期间，伴侣双方共同投资、经营而产生的财产根据投资比例应为双方按份共有，无法确定份额的则推定为双方共同共有。伴侣一方在同居期间购置的供家庭生活使用的生活用品应为双方共同共有，但价值较大的财产（如不动产）除外。

（五）关于扶养请求权和法定继承权的立法建议

同居伴侣扶养请求权与法定继承权的共性在于二者皆依附于特定的身份关系，如果同居伴侣间不存在法律认可的身份，那么扶养请求权与法定继承权便成为了无本之木。遵循对《同居伴侣法》二元制立法模式的建议，同居伴侣制应包含不基于伴侣身份的事实同居伴侣制和基于伴侣身份的登记同居伴侣制。关于事实同居伴侣是否应当被赋予扶养请求权，笔者认为，首先，他们之间因不存在法律认可的身份，所以缺乏赋予扶养请求权的前提；其次，在一方生病或者生活困难时，另一方是否对其在生活上照料、在经济上供养也是考验对方品行与良知的试金石，一旦发现对方不义也可因同居关系解除的便捷性及时抽身而退，避免和其发展形成更深入的关系（如进入婚姻），付出更多时间和精力的代价；最后，在国外立法方面，英国《民事伴侣关系法》中享有扶养请求权的也仅是登记同居伴侣，而事实同居伴侣间是不互付扶养义务的。综上所述，笔者建议事实同居伴侣间不享有扶养请求权，以不承担扶养对方的义务为宜。

同理，笔者认为，事实同居伴侣也因不存在法律认可的身份关系而不享有对另一方遗产的法定继承权，但这并不意味着其在另一方死亡时无法获得其任何遗产。根据我国《继承法》第16条规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。可见，事实同居伴侣一方可以通过订立遗嘱将财产遗赠给另一方，纵然根据现行《继承法》的规定，事实同居伴侣并不是法定继承人，其无法根据亲属身份和遗嘱获得继承权，但只要遗嘱成立并生效，其可以通过遗赠制度获得遗产。除此之外，我国《继承法》第14条规定，如果事实同居伴侣在被继承人生前对其扶养较多，或者依赖于被继承人扶养而又没有收入来源并且生活困难的，也可以分得适当遗产。所以，即使事实同居伴侣无法享有法定继承权，其也可以在一定条件下享有受遗赠权和酌分遗产请求权而分得适当的遗产。

与事实同居伴侣不同，登记同居伴侣因登记了伴侣关系而获得法律认可的身份，伴侣双方具备了享有扶养请求权与法定继承权的前提。但是，相较夫妻关系，伴侣关系的随意性较大，伴侣双方对建立同居伴侣关系的慎重程度一般不如缔结婚姻，同居伴侣关系的建立对个人及家族的影响也较结婚更小。基于以上特征，在扶养关系与继承关系方面，《同居伴侣法》赋予登记同居伴侣双方的权利义务应当较《婚姻法》赋予夫妻双方的权利与义务更少，即规定有限的扶养请求权与法定继承权，这点在许多国家的同居立法中得到了体现。关于扶养请求权或扶养责任，加拿大各省的同居立法普遍认可在同居者间存在有限的扶养责任，且通常以同居期限或生育子女方面的限制性要求作为责任承担的前提。如不列颠哥伦比亚省《家庭关系法》第15条规定，像夫妻一样共同生活两年以上的伴侣可以提出扶养请求；安大略省《家庭法条例》规定共同生活的期限为3年，但共同生育或收养子女的情况除外。澳大利亚除新南威尔士州外，西澳大利亚州、塔斯曼尼亚州、北部地区及首都地区的《事实同居伴侣关系法》都规定了有限的扶养责任，同居伴侣互付扶养义务的条件一般为两年的同居期限（南澳大利亚州法规定为三年）。[11]227-228关于法定继承权，我国澳门地区的《澳门民法典》第1973至1975条规定了法定继承人的范围和顺序，与死者有事实婚关系之人被列为第三顺序继承人，而配偶则作为不固定顺序继承人参加到第一或第二顺序的继承中。在荷兰，同居一方死亡，另一方并不自动取得法定继承权。在无遗嘱的情形下，双方共同生活达5年以上的，生存方享有与已婚者相同的继承税待遇。可见，许多国家在赋予登记同居伴侣扶养请求权与法定继承权方面都规定了一定的条件。

综上所述，笔者建议，登记同居伴侣享有扶养请求权的条件可以规定为：当一方在同居期间生病或生活困难时，为了保护弱势一方的利益，有扶养能力的一方应当对其在生活上予以照料或者在经济上予以支持。登记同居伴侣享有法定继承权的条件可以规定为：（1）同居伴侣关系维持达到法定期间，即有共同子女的伴侣共同生活达一定期间（如3年以上），没有共同子女的伴侣共同生活达更长的期间（如5年以上的），双方之间已形成了一定的扶养关系的，一方死亡后，另一方可以以第一顺位继承人的身份和其他同一顺位继承人共同继承对方的遗产；（2）没有其他法定继承人的同居一方死亡，又无遗嘱的，为了防止遗产被收归国有，即使同居伴侣关系维持尚未达到法定期间，另一方也应取得法定继承权，继承死亡伴侣的全部遗产。

（六）关于同居伴侣关系解除时救济机制的立法建议

我国《婚姻法》中规定的离婚救济措施包括：离婚损害赔偿制度（《婚姻法》第46条）、离婚经济补偿制度（《婚姻法》第40条）和离婚经济帮助制度（《婚姻法》第42条），下面笔者逐一比照这三类离婚救济制度探讨同居伴侣关系解除时的救济制度。

根据《婚姻法司法解释一》第29条第3款的规定，在不起诉离婚的前提下，夫妻一方单独提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。其原因在于，我国绝大部分夫妻适用法定财产制，即婚后所得共有制，如果不离婚，夫妻一方向另一方赔偿会因为双方财产的混同而导致婚内赔偿变得毫无意义，所以，法律规定夫妻只有在提起离婚诉讼时才能提起损害赔偿的诉讼。而《同居伴侣法》则可以突破“关系存续期间赔偿无意义”的障碍，根据前文对同居伴侣财产制的建议，在伴侣双方没有签订约定财产制协议的情况下，以分别财产制为主、共同财产制为辅，这就为同居期间伴侣一方对另一方的赔偿赋予了现实意义。在同居期间，若伴侣一方因特定行为给对方造成了损害，受害方应当有权要求施害方对其造成的损害进行赔偿。至于受害方可以基于何种事由要求施害方赔偿，可以比照《婚姻法》第46条的内容，规定实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，给另一方造成损害的，受害方可在同居期间或者同居关系解除后两年内提出损害赔偿的请求。

根据我国《婚姻法》第40条的规定，在夫妻约定财产为分别所有的情况下，若其中一方照顾老人、养育子女、协助另一方工作等付出较多义务，在离婚时有权向另一方请求补偿，此即离婚经济补偿制度。之所以谓之补偿，是因为夫妻一方（一般是女方）承担家务劳动会产生机会成本，此成本是其花费相同的时间与精力参加社会劳动而应当获得的劳动报酬，其因照顾老人、养育子女、协助另一方工作付出的义务越多，机会成本就越大。如果夫妻双方适用法定财产制，那么在离婚时，这一成本可以通过分割参加社会劳动一方的收入而予以弥补，但如果夫妻约定实行财产分别所有制，那么在离婚时，参加社会劳动一方的收入便不属于夫妻共有财产而不予分割。笔者认为，从事社会劳动的一方正是因为另一方承担了他（她）为维持生活正常运行而必须承担的家庭劳动，以至于其可以将更多的时间与精力投入社会劳动、获得更高的收益，如果不允许参加家务劳动的一方分享这部分收益，那么这就等于参加社会劳动一方对其进行了系统性剥削，这不符合公平与正义的价值。所以，现行《婚姻法》规定在夫妻约定实行财产分别所有制的情况下，赋予从事家务劳动的一方在离婚时享有离婚经济补偿请求权，承认家务劳动与社会劳动具有同等的价值，保障了从事家务劳动一方的合法权益。同理，在同居伴侣的家庭中也可能存在这样的劳动分工，为了彰显法律公平与正义的价值，我们也应当承认同居伴侣家庭中家务劳动的价值，规定同居伴侣一方因照顾老人、养育子女、协助另一方工作等付出了较多劳动的，在解除同居关系时，另一方应当予以补偿。

根据我国《婚姻法》第42条的规定，离婚时，若一方经济困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。而在同居伴侣关系解除时，如一方经济困难，另一方是否有提供经济帮助的义务？笔者认为，与离婚经济帮助制度类似，同居伴侣关系解除后的经济帮助源自于同居期间的扶养义务在关系结束后的延续，而扶养义务则取决于双方之间存在法律认可的身份。根据前文对同居伴侣关系的划分，事实同居伴侣因未登记，不存在法律认可的伴侣身份，因此双方之间互不负扶养义务，所以，在伴侣关系解除时，事实同居伴侣不享有经济帮助请求权。而对于登记同居伴侣，其因存在法律赋予的伴侣身份，根据前文对同居伴侣扶养请求权制度的设计，在一方生病或经济困难时，有扶养能力的一方应当在生活上对伴侣予以照料或者在经济上提供支持。这样的扶养义务同样应当延续至同居伴侣关系解除时，只不过因为同居伴侣关系较婚姻关系更为松散，伴侣关系不如夫妻关系紧密，有扶养能力的一方提供的经济帮助应当少于同等情形下确定的离婚经济帮助。

（七）关于同居伴侣关系解除程序的立法建议

关于导致同居伴侣关系解除的法律事实，根据“同居的事实”是同居伴侣关系成立的必要条件之一，我们可以借鉴德国《生活伴侣关系法》的相关规定，确认“分居”是导致同居伴侣关系解除的事件之一。分居的要素可分为心素与体素，心素须在主观上有拒绝共同生活的意思；体素须有分开居住的客观事实，二者缺一不可，否则不被视为法律上的分居。[20]所以，只有同居伴侣分开居住与生活并且同时具有分开居住和生活的意思，伴侣关系才因“分居”而解除。

在国外立法方面，除了分居、一方或双方死亡或结婚可以导致同居伴侣关系终止外，登记同居伴侣关系可以依双方的合意或单方的申请而终止。前者如德国《生活伴侣关系法》第15条第2款的规定，生活伴侣分居持续1年以上，若双方合意解除伴侣关系，可以向法庭提出申请。双方可以共同提出废止的申请，也可以由一方提出申请而另一方表示同意。根据《法国民法典》第515-7条的规定，伴侣双方合意终止紧密关系民事协议的，须向协议登记地的初审法院书记处提交书面声明，声明经过登记、备案并公示后，紧密关系民事协议即告解除。[7]169后者如德国《生活伴侣关系法》第15条第2款的规定，因一方当事人的原因，使生活伴侣关系的延续对另一方来说意味着难以忍受的苛刻时，另一方伴侣可以无须经过分居的程序，直接提出申请要求废止生活伴侣关系。与德国单方解除登记同居伴侣关系需要特定理由不同，法国的解除程序更加便捷。根据《法国民法典》第515-7条的规定，解约一方决定终止紧密关系民事协议时，应向另一方寄送传唤状，传唤传的副本应寄送协议登记地的初审法院书记室，在法院的书记员对协议的解除进行登记并公示后，伴侣关系即告解除。[7]169

通过考察德国与法国的立法，笔者建议，事实同居伴侣关系可以因双方达成合意或因一方要求而解除。而关于登记同居伴侣关系的解除，应当在制度设计上体现解除程序的便捷性，所以建议借鉴法国的立法，需要伴侣双方达成一致意见，共同到登记机关办理解除同居伴侣关系的手续；也可以一方到登记机构办理手续，登记机构根据一方的申请，在一定工作日内通知另一方，同居伴侣关系在另一方收到通知后解除。

有学者提出，在异性伴侣同居的情形下，为了保护在特殊时期处于弱势的女方，应当在女方孕期、终止妊娠六个月内或在分娩后一年内限制男方对同居伴侣关系的解除权。[21]笔者认为，男方在前述特殊时期解除同居伴侣关系，确实有悖于家庭伦理，但同居伴侣关系相较婚姻关系更为松散，其优越性之一就在于此家庭生活模式建立与解除的便捷性。限制男方在特殊时期解除同居伴侣关系的权利，是对《婚姻法》相关规定的盲目效仿，其模糊了同居伴侣关系与婚姻关系在缔结和解除方面对自由价值的不同追求，可能导致同居制度失去便捷与灵活的特征。所以，笔者认为，不应当在女方孕期、分娩后一年内或在终止妊娠六个月内限制男方解除同居伴侣关系的权利。至于在上述时期内因男方解除同居伴侣关系给女方造成的损害，其可以比照离婚经济补偿请求权，给予女方一定补偿。此外，不论同居伴侣关系是否解除，伴侣对双方共同的子女都负有抚养的责任与义务，这与离婚后子女抚养问题的处理一样，抚养义务不以男女双方存在同居伴侣关系为前提。

与婚姻家庭的职能类似，同居伴侣组成的家庭同样发挥着维系感情、组织性生活、生产物质资料、教育子女和赡养老人等功能。相较婚姻，同居伴侣关系的缔结不是两个家庭和社会关系的融合，而更多是两个个体源自于爱情的相伴相随、休戚与共，其目的纯粹，适用灵活，个体独立性强，保留了家庭自治的空间，发挥着婚姻制度无法取代的功能。在许多国家纷纷制定并完善同居伴侣法的家庭法改革潮流中，当前我国相关法律的空白只能说明立法的滞后，并不意味着法律应当保持缄默的态度。

[1] 陈苇.我国婚姻家庭法立法研究[M].北京:群众出版社,2010.

[2] 现代汉语词典[M].北京:商务印书馆,1990:1152.

[3] [美]马克·赫特尔.变动中的家庭——跨文化的透视[M].宋践,李茹,等,译.杭州:浙江人民出版社,1988:141.

[4] David Bradley.Regulation of Unmarried Cohabitation in West-European Jurisdictions—Determinants of Legal Policy,International Journal of Law[J].Policy and the Family,2001,15(1):22.

[5] 张民安.法国民法[M].北京:清华大学出版社,2015:228.

[6] 但淑华.论我国非婚同居规制方式的立法选择——从比较法视角[J].中华女子学院学报,2009,(2):25.

[7] 罗结珍.法国民法典[M].北京:北京大学出版社,2010.

[8] 王薇.非婚同居法律制度比较研究[D].重庆:西南政法大学,2007:138.

[9] 李银河.李银河自选集——性、爱情、婚姻及其他[M].呼和浩特:内蒙古大学出版社,2006:61.

[10] 熊金才.同性结合法律认可研究[M].北京:法律出版社,2010:240.

[11] 阙凯.非婚同居的法律问题研究[D].哈尔滨:黑龙江大学,2012.

[12] 董思远.我国同性结合合法化问题研究[D].福州:福建师范大学,2014:18.

[13] Helen H.Low,Entitlements of an Unmarried Person on Death of the Parner[J].Trusts&Pensions Journal,Vol.20.2000:61-91.

[14] 王旭霞.多层次家庭规制体系之一——非婚同居的历史考察及重构[J].兰州大学学报,2009,(2):104.

[15] 阙凯,石悦.中年人非婚同居的现实考察与立法启示[J].学术交流,2013,(5):107.

[16] 杨立新.论准婚姻关系[J].中州学刊,2005,(6):87.

[17] 何丽新.论事实婚姻与非婚同居的二元化规制[J].比较法研究,2009,(2):69.

[18] 王素云.非婚同居财产关系新论[J].首都师范大学学报(社会科学版),2009,(4):135.

[19] 王薇.非婚同居法律制度比较研究[M].北京:人民出版社,2008:303-304.

[20] 林世雄.亲属法论文集[M].北京:中国政法大学出版社,2000:266.

[21] 汪火良.非婚同居立法的法理探析[J].行政与法,2010,(1):68.

The Legislative Conception of the Law of Cohabitation Partner in China

DONG Si-yuan
（Civil and Commercial Law Academy in Southwest University of Political Science and Law,Chongqing,401120,China）

Nowadays when the family values of functionalism and international human rights ideas gradually affect Chinese legislation.There is a great demand for non-marital cohabitation system in our country,which requires the government to make a system response through legislation.On the basis of reconsideration of the shortcomings of non-marital cohabitation system in our country,it is proposed that China should establish a 〈cohabitation partner law〉 which specializes in stipulating the relationship of non-marital cohabitation couples.The legislative model should be different from marriage;the fact cohabitation partner system is the main,the registered cohabitation partner system is supplemented;The object of legislation includes the same sex and heterosexual partner relationship;Cohabitation partner does not assume the obligation of cohabitation and loyalty;With regard to property system,contractual property system is the main,statutory property system is supplemented,With regard to statutory property system,separate property system is the principle,joint property system is the exception;Fact cohabitation partners do not enjoy the right of maintenance and legal inheritance,registered cohabitation partners enjoy these two rights under certain conditions;When partner relationship breaks up,the party whose rights are infringed enjoys the right to claim compensation,the party engaged in domestic housework enjoys the right to claim financial compensation,the party who has financial difficulties enjoys the right to ask for financial help from the other;Termination of fact cohabitation partner relationship can be caused by the agreement from both parties and request by one party,Termination of registered cohabitation partner relationship can be caused if both parties or one party go through routine procedure in the registration agency.

non-marital cohabitation system;non-marital cohabitation legislation;cohabitation partner relationship;cohabitation partner law;legislative suggestions

D923.9

A

2095-2082（2017）05-0050-11

2017-09-25

董思远（1988—），男，福建南平人，西南政法大学民商法学院2015级博士研究生。

（责任编辑 杜生权）