李依芳

（洛阳市中级人民法院，河南洛阳，471000）

略论电子商务中消费者知情权的侵权法律责任

李依芳

（洛阳市中级人民法院，河南洛阳，471000）

侵害电子商务中消费者知情权行为具有间接造成侵害的特征，因此，在侵权行为的责任分配上，将电商平台科以较为严格的责任，将是一个合理的选择。通过不真正连带责任的承担，先由电子商务交易平台承担赔偿责任，而后再向经营者追偿的规定，以达到在电子商务环境中合理、便捷地保护消费者的目的。

电子商务；消费者知情权；侵权法律责任

消费者知情权对于消费者的意义在于获得足够的信息，实现自由选择的权利。相对于消费者的选择权、安全权、求偿权等，消费者的知情权属于基础性权利。电子商务中经营者提供给消费者的信息多样且广泛，信息的接受者即消费者与信息提供者之间较少发生直接的合同关系，若以合同关系为前提难以使消费者知情权获得救济的途径，则会显得法律上的严苛。就电子商务交易中消费者知情权的保护而言，侵权法能提供更为全面的保护。

一、电子商务中消费者知情权侵权行为的概念界定及归责原则

电子商务中侵害消费者知情权的行为发生地异于传统侵权行为，传统侵权行为发生在物理空间，侵权行为地较易于确定，而发生在电子商务当中的侵权行为不易确定。有学者认为，网络空间发生的所有侵权行为，均可以称为网上侵权行为，而不必拘泥于是否侵害了特定的利益或者具有构成要件上的特殊性。[1]24网络侵权行为泛指发生在网络中的所有侵权行为，本文探讨的主要是发生在电子商务交易当中侵犯消费者知情权的行为。电子商务中侵权行为的主体有扩大化趋势。[2]侵害消费者知情权的行为包括网络交易平台、经营者、物流企业，以及政府、消费者组织等行为主体在内，对消费者在购买或使用商品时了解信息权利的侵害。

对于电子商务侵犯消费者知情权归责原则，学界有三种不同的观点。第一种观点认为，电子商务上的侵权在性质上与传统侵犯消费者知情权没有更多的不同，只是将传统的发生场所移转到网络空间而已。因此，应采过错原则，通过补偿受害人的损失，来保障受害人合法利益的实现，从而减少网络侵权的发生，促进网络文明。[3]第二种观点认为，电子商务中不可囿于传统的过错责任。依据无过错理论，追究网络经营者的侵权责任，能够为消费者提供更为全面的保护，且不能以网络上难以控制为由免责。[4]法律责任的承担并非要求须以行为人主观的恶意作为承担责任的基础，还应考察是否符合理性人的标准，采无过错责任对消费者获得损害赔偿较为有利。第三种观点认为，就电子商务中的侵犯知情权而言，过错原则为一般性原则。适用《侵权责任法》第6条第1款之规定，即行为人因过错侵害他人民事权益的，承担侵权责任。网络中实施侵权行为的经营者在主观上具有明显的故意或过失，明知或没有预见到实施的行为会造成侵害消费者知情权的后果的，应当承担侵权责任。当电子商务交易平台与店内经营者合伙侵害消费者权益的，具有共同的侵权故意，可以成为共同侵权人，承担连带责任。电子商务交易平台的法律性质，应视其为传统的租赁柜台，根据《消费者权益保护法》第44条以及对网络交易平台责任的规定来认定。如果网络交易平台经营者无法提供经营者的有效信息或有先行赔付承诺的，应当承担不真正连带责任[5]；若属于共同侵权人，共同侵权方应承担共同侵权责任。

上述观点，第一种主张过错责任，采纳该种责任，消费者要举证证明经营者有故意非常困难，于知情权的保护不力。第二种主张无过错责任，认为在电子商务中，消费者难以证明经营者的主观恶意存在，应采用客观过错来进行归责，采该种观点归责，将加重电子商务企业的负担，不利于电子商务这一新兴行业的发展。因此，这两种观点都有失偏颇，没有考虑电子商务交易平台与经营者之间的差异。第三种观点分析了传统侵权责任与网络侵权责任的差异，较好把握了侵犯消费者知情权主体的多元性、复杂性，其理论基础是把网络中一般侵权与网络交易平台经营者的侵权责任区别对待。该种观点试图结合电子商务的特性与共性来分别作出判断，将一般的经营者侵权与电子商务交易平台的侵权分别对待。一般经营者侵犯知情权采过错原则，而电商平台责任承担还应区分是自营、他营还是混合经营。自营的与一般经营者并无二致。他营的承担责任分为两个层次：第一个层次，无法提供经营者真实信息，或者有先行赔付承诺的，由平台先行承担责任，而后向经营者追偿，即承担不真正连带责任；第二个层次，主观上有故意的，与一般经营者承担连带责任。而混合经营则应按照他营的两个层次来区别经营者的身份和责任的承担。

二、侵犯电子商务中消费者知情权的行为表现

（一）纯正消费者知情权受侵害的情形

电子商务消费者知情权受到侵害，是源于消费者信赖了不真实、不全面的信息所造成。纯正的消费者知情权受侵害不要求侵害到消费者的人身利益或财产利益，其所要保护的是对人格权利的尊重。传统民事权利的构成要件、违法行为、损害后果、因果关系等并不大适合。从消费者知情权的保护来看，依据电子商务的特点来把握较为妥当。《消费者权益保护法》第28条规定了网络经营者应当向消费者提供商品或服务的数量、质量、费用、履行期限等，若义务主体没有履行告知义务导致了消费者不知情的，就构成了对知情权的侵害，并不以是否导致人身或财产损害的后果，即知情权侵权损害的后果是消费者对有权知情的信息不知情。纯正知情权受到侵害的情形较为常见，但由于赔偿的范围不确定而被忽视。

电子商务中的消费者知情权还体现在《消费者权益保护法》第28条经营者的信息披露义务，规定的目的在于确保消费者掌握充分的信息以作出正确的选择。因此，纯正知情权的构成应考虑到经营者没有履行信息披露义务导致消费者不知情，即构成侵害的发生，而不论不知情是否导致人身、财产损害。侵害知情权的判断不必以损害事实的存在作为构成要件，损害事实可以作为加害人承担赔偿责任的依据。[6]电子商务中消费者知情权法律责任是经营者违反向消费者提供商品或信息义务所应承担的法律责任，这种责任的产生是基于经营者提供的商品或服务，所提供信息不真实、不充分，并不要求责任的承担须发生财产或人身的实际损害，只要这种行为影响了消费者对商品或服务的正常使用或正当使用，就应当承担法律责任。对消费者知情权的救济可以不涉及实体法律后果，而仅限于程序的补正。电子商务中消费者对商品或服务信息不清楚的，经营者要重新履行信息告知义务，补正程序中的不足。或者，虽然存在消费者知情权被侵害的事实，但由于消费者获知了事情的真相，已经没有补正的必要。比如，对于网购的3D打印机，在经营者不能进行现场说明安装的情况下，可以要求经营者通过聊天或视频告知，来完成其信息义务的提供，补正信息提供的不足。

（二）致使消费者人身、财产损害的情形

电子商务中服务或商品信息侵权造成的损害责任，涉及范围广，损害人数多，其严重性并不亚于有体物造成的损害。未履行告知义务导致损害结果的情形，与面对面交易相比，具有隐匿性和广泛性。在因知情权致使消费者遭受人身或财产损害的案件中，多集中于欺诈行为导致的知情权受损。如淘宝网上充斥的侵犯知识产权的商品，商品信用评价欺诈直接影响到消费者对该交易平台的信任和交易目的的实现。此类侵权案件通过侵害消费者知情权进而侵害其他权利，通常此类案件的解决，消费者更关注能否得到损害赔偿，不关注知情权受到侵害的事实。如因错误相信经营者网页上的药品介绍，购买到假药造成人身损害的，消费者可以依据《侵权责任法》《消费者权益保护法》的规定，要求侵权人承担赔偿责任，赔偿的范围包括医疗费、护理费、误工费等，导致伤残、死亡的还要赔偿伤残赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金等。

三、电子商务交易平台侵犯消费者知情权的法律责任

（一）电子商务交易平台承担损害赔偿责任的正当性考察

一般经营者侵犯消费者知情权适用过错原则，并无过多争议。关于电子商务交易平台究竟应当承担何种责任，依据何种归责原则，应当结合网络的特征进行判断。网络世界纷繁复杂，试图控制网络显得有些徒劳。主张交易平台承担过错责任正是试图以此减轻交易平台的压力和责任。从控制权层面来看，电商平台与其他网络使用者相比而言，对网络的控制力较为强大，不管是侵权行为的发生，还是对侵权事态的控制，抑或是对侵权后果的处置，交易平台更加熟知网络信息、设备的特点，以及相应的法律和技术规范，同样也更能预见到未来发生的危险。[1]45因此，在侵权行为的责任分配上，将电商平台科以较为严格的责任，将是一个合理的选择。此外，按照风险-收益原则，电商平台对于平台内经营者均收取了一定的费用，理应承担合理的注意义务，当网络交易平台不能提供平台内经营者的信息时，由其承担不真正连带责任，较为合理。

（二）网络交易平台服务商承担的侵权赔偿责任

网络交易平台提供商的说明义务是附随义务的一种，其来源于诚实信用原则，是诚实信用原则在双方缔约过程中的体现。消费者通常在选择某一交易平台注册、交易时，做出购买决定的因素是网络交易平台的信用度。网络交易平台服务者承担的义务主要是审查经营者身份的义务，这种审查主要是形式审查以及经营者描述的商品是否系法律禁止或违背公序良俗的商品。网络服务提供商须为消费者提供可靠、安全的交易环境，确保网络交易平台的正常运行。通常网络交易平台侵犯消费者知情权表现在平台被黑客攻击、破坏，消费者信息被盗用或转售。电子商务中经营者违反信息义务还表现在不实的说明，如经营者的错误说明或欺诈性说明，或者应予以说明而不予说明。表现为故意或过失隐瞒、遗漏相关事实，当消费者询问时，置之不理拒绝说明或以沉默作为意思表示。德国法院认为，当一方负有说明义务而不为，沉默就构成不正确说明或欺诈。美国在证券民事诉讼中采用举证责任倒置的依据是欺诈市场理论，即原告主张受到欺诈，需要证明原告信赖了被告的虚假陈述，而做出错误决定。[7]网络交易过程中，经营者展示的信息并不一定是真实的。发生纠纷时，网络交易平台提供者则往往引用《服务协议》中的免责条款拒绝赔偿。电商平台究竟是卖方、中介，还是出租方，在各方争论良久后，最终《消费者权益保护法》仍然采用展会的举办者和柜台出租者为其定性，即通过不真正连带责任的承担，先由电子商务交易平台承担赔偿责任，而后再向经营者追偿的规定，以达到在电子商务环境中合理、便捷地保护消费者的目的。

（三）电子商务交易平台侵犯消费者知情权民事责任的竞合

1.侵权责任与违约责任的竞合

第一，网络交易平台经营者怠于履行审查义务或履行义务不适当的责任竞合。网络交易平台经营者为了维护网络交易的秩序对经营主体的身份负有审查义务，对于交易的信息、内容是否合法负有监督义务。在淘宝网销售香烟案中，淘宝网本应对使用者的注册登记信息、身份情况进行实名认证，对于用户经营的商品是否合法在合理范围内进行审查。但由于审查不严导致违法的商品信息得以发布，在消费者投诉或举报后仍然未能采取补救措施，致使消费者遭受损失，网络交易平台经营者应承担违约责任或侵权责任。携程网2015年5月29日的网络瘫痪事件，导致用户近期的交易数据遭到泄露，部分用户的订单无法修改、退订，影响到消费者的利益。无论引起网络瘫痪的原因是机器故障还是人为因素，网络交易平台经营者未能给用户提供安全的交易环境，致消费者利益受损，个人交易数据泄露，应当承担侵权责任，或产生侵权责任与违约责任的竞合。网络交易平台对平台信息的真实、合法性负有审查义务，发现违法或不当的信息应当采取删除、终止服务等措施，如淘宝服务协议规定淘宝网有权在无须用户同意的情况下作出删除违法信息、关闭店铺经营的举措。淘宝网可以凭借网络巡查、检测等手段对网络售假进行打假，但也可能因判断失误等造成错误删除使用者信息或关闭店铺，在此情形下，网络交易平台经营者既违反了服务协议的约定，又因错误采取措施给用户造成了损失，也产生了违约责任与侵权责任的竞合。

第二，泄露消费者信息产生的竞合责任。消费者为实现交易目的往往把真实的姓名、地址、邮箱、电话等泄露给经营者。双方订立消费合同后，经营者就负有保护消费信息的保密义务。《合同法》第60条、第92条规定了合同订立及终止后当事人的保密、通知、协助等义务。网络交易平台通常采用cookies以便获取使用者的登录信息，从而掌握浏览轨迹，为其提供个性化服务。网络交易平台在服务协议中载明，未得到用户的许可不会出售或出借使用者信息。当用户在网络交易平台上注册、身份认证后，个人信息将自动存储于信息系统之中，平台经营者随之产生了保护交易各方信息的法定义务。对于个人信息的处置，交易平台经营者应当采取适当的措施，以免使用者信息被窃取或泄露。即便要搜集或使用信息，仍需要履行如实告知的义务。无论是网络交易平台经营者，还是商品的经营者，因为外部因素或内部因素不慎将使用者信息泄露造成损失的，其行为不仅违反合同的附随义务，也将侵犯用户的隐私权，构成了责任的竞合。

2.侵权责任与缔约过失责任的竞合

缔约过失责任是指，一方当事人违反诚实信用原则而造成对方信赖利益的损失。构成要件是一方当事人违反了先合同义务，如告知义务、保密义务等造成对方信赖利益的损失。网络交易中大量格式合同的使用，可能会导致消费者信赖利益的损失，产生侵权责任与缔约过失责任的竞合。2016年春节期间发生在携程网上的旅客订到假机票事件，携程网称是低概率事件系操纵失误，但其实质是因为携程网违反了诚实信用原则所致。类似这样的事件在网络平台上层出不穷，去哪儿网就因频繁出现假机票而被各大航空公司封杀。在商业运营中，经营者在利益驱使下，违反诚信原则，告知消费者虚假事实，将因此产生缔约过失责任。当对消费者造成重大财产或人身损害时，将产生侵权责任，出现缔约过失责任与侵权责任的竞合。要杜绝此类现象，就需要加大对电子商务交易平台的监管，从制度上约束电子商务交易平台的行为。

四、电子商务交易平台提供服务侵犯消费者知情权的法律责任

《消费者权益保护法》第44条第1款规定的适用范围，是消费者通过网络交易平台购买商品或服务时受到的损害。根据现有电子商务交易平台发展的趋势和类型的细分化，越来越多的电子商务交易平台从事为消费者提供服务的业务，由消费者下单，服务者直接与消费者见面并提供服务。类似的交易平台有滴滴快车、易到用车、美团网等专门提供服务的平台。对于这种“在线+线下”的交易模式，与在线交易的区别较为明显，对其救济规则亦应有所不同。

（一）电商平台提供服务致害与商品致害的差异分析

乘客温先生于2016年8月使用滴滴打车软件，不到5公里的路程被扣掉了1728元，经查，系司机对系统生疏，操作失误导致异常扣款。[8]本案中，乘客通过打车软件在网络下单订车，将线下与在线相结合，形成一个典型的O2O交易模式。在网约车模式中，服务者与消费者直接进行面对面的服务，交易的双方均为当面交易，与传统打车不同的是，缔约的过程与支付价款的方式不同。消费者在服务当中能够找到服务者，就无须再通过网络平台提供者承担责任，即由网络平台经营者先承担责任，而后向服务者追偿。

本案中的消费者在发现错误计费后，可以直接向司机要求返还不当得利，而无须通过网络交易平台先行承担责任，除非网络交易平台具有过失。因此，适用《消费者权益保护法》第44条第1款规定的不真正连带责任解决商品损害的救济，是妥当的。但对于服务损害的救济，若仍然使用该条款就较为不妥。消费者在传统的展销会或租赁柜台上接受服务，或购买商品受到侵害与通过网络交易平台受到损害是有明显差异的。原因在于传统交易平台中展销会或租赁柜台都是有偿的，参与展销或租赁需要缴纳一定的租金。而网络交易平台介于无偿和有偿之间，服务者无须支付或仅支付少量租金即可。利用网络交易平台提供的服务侵犯消费者知情权的，其所承担的责任应与商品侵权的责任亦应有所不同。利用网络交易平台提供服务致害的，不应承担不真正连带责任，而应另行寻找解决办法。[9]

电子商务中服务者提供服务侵犯消费者知情权的行为，在网约车中表现的比较突出。例如，滴滴用户一直反映，滴滴在计费时有一个动态加价，这个动态加价究竟是滴滴平台操纵的，还是由滴滴司机根据提示设置的，各方语焉不详。乘客在因侵犯知情权寻求救济时，可以向滴滴平台或滴滴司机主张权利。由于服务合同是在线缔结，而车费的支付是通过平台支付，则在承担具体法律责任时需要加以具体分析。就上述例子而言，动态加价的行为是谁实施的，受益人是谁？是判断责任承担的主要因素。倘若动态加价系司机可以调整的范围，则应由司机承担相应责任，因为交易平台只是提供了一个交易的场所，而受益人是司机。反之，若动态加价系滴滴平台管理、操作，司机无权设置，当滴滴平台存在重大过失行为时，由交易平台承担责任。

（二）电子商务交易平台营利性质分析

交易平台提供服务有偿与否，直接关系到承担责任的轻重。以美团网为例，服务交易平台有偿与否，涉及到承担责任的比例。滴滴是以抽成模式来运营，司机完成一个订单后，在司机客户端显示扣除抽成之后的实际收入。美团的营利模式是通过用户免费、向商家收取入驻费、广告费等的方式运营，不针对具体的每一项交易。相比而言，滴滴平台的营利模式较为直观。《合同法》第406条委托合同规定，有偿的委托合同，若受托人有过错的，委托方可以要求赔偿损失；若无偿，则只在受托方有故意或重大过失时，委托方可要求赔偿损失。参照这一规定，服务平台无偿或没有过错的，虽有损害后果，可不承担赔偿责任。

（三）电子商务交易平台服务侵权法律责任的承担

1.责任承担的法理基础

根据上述分析，服务交易平台营利模式的差异，将影响到其法律责任的承担。杨立新教授在《网络交易平台提供服务损害赔偿责任及规则》一文中认为，服务者在网络交易中应当承担单向连带责任，其实质是在一个侵权责任当中，有的侵权人承担连带责任，有的承担按份责任，其观点来源是《侵权责任法》中监护人的责任及机动车驾驶人责任的规定。因此，有必要探讨这种混合型共同责任形态在实践当中的合理性。例如，某甲驾驶某乙的汽车进行滴滴运营（注册、登记均为某甲的车牌），一日，某丙在滴滴平台约车后乘车，使用无密码自动支付功能，将乘车费用70元转至某乙的微信。之后，无意中翻看之前的滴滴消费记录，发现在乘坐某乙驾驶的车辆时莫名多支付了30元的费用。若某乙拒绝向某丙返还车费，某丙诉至法院，请求某甲、某乙、滴滴平台共同返还多支付的30元车费。依照上述单向连带责任理论，则应当由某甲、某乙对30元车费承担返还连带责任，滴滴平台在其分成比例范围内（若以20%计，为6元），承担按份责任。根据上述分析，单向连带责任的承担更类似于出租车挂靠运营中发生交通事故造成人身损害赔偿责任的承担。最高法院在《关于实际肇事车辆挂靠单位应否承担责任的复函》中，答复称被挂靠单位从挂靠车辆运营中取得了利益，应当承担民事责任。安徽省高院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》中，指出挂靠车辆造成他人损害的，挂靠单位与实际车辆所有人承担连带责任。但被挂靠人从挂靠车辆中取得利益的，应承担适当赔偿责任。吉林省高院、天津市高院在《关于审理交通事故赔偿案件的会议纪要》中均有相同的规定。因此，服务侵权参照司法实践中挂靠经营的规定有其合理性。

2.服务侵权承担责任的具体规则

第一，服务平台不收取管理费的，由服务者向消费者承担赔偿责任，如窝窝团、美团网这样的服务提供商，仅仅提供了交易的场所，并不从每一笔交易中收取费用，若发生侵犯知情权的行为，由服务者承担全部赔偿责任。

第二，服务平台收取费用的，在收取费用的范围内承担按份责任。若服务平台在提供服务的过程中收取了一定的管理费用或营业费用，则应在收取费用的范围内承担按份责任。

第三，服务平台不收取管理费用，但是存在重大过失的，要在过错造成损害的范围承担相应的责任。如携程网虽不收取费用，但在为乘客办理机票时，平台内经营者故意为乘客出具假保险费的行为，视为服务平台没有尽到合理的注意义务，应承担相应的连带责任。

因此，消费者通过网络交易平台接受服务时，若适用《消费者权益保护法》第44条的规定，应当限定在特定的条件下，即交易平台无法提供服务者的真实名称、地址等联系方式的。否则，应从是否营利、有无过错来判断责任的承担。而服务平台承担连带责任则必须主观上明知或应知，或者客观上放任了损害结果发生的情形。

[1] 张新宝.互联网上的侵权问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003.

[2] 刘颖,黄琼.论《侵权责任法》中网络服务提供商的责任[J].暨南大学学报(哲学社会科学版),2010,(3):52.

[3] 屈茂辉,凌立志.网络侵权行为法[M].长沙:湖南大学出版社,2002:16.

[4] 薛虹.数字技术的知识产权保护[M].北京:知识产权出版社,2002:155.

[5] 杨立新,吴烨,杜泽夏.网络交易信用欺诈行为及法律规制办法[J].河南财经政法大学学报,2016,(1):13.

[6] 王宏.消费者知情权研究[M].济南:山东人民出版社,2015:132.

[7] 焦津洪.“欺诈市场理论”研究[EB/OL].(2004-04-09)[2017-05-12]. http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=15348.

[8] 康佳.滴滴打车5公里错收1728元 回应称司机操作生疏所致[N/OL].北京晨报,2016-08-24[2017-05-14].http//finance.sina.com.cn/consume/puguangtai/2016-8-24/doc-ifxvctcc8362043,hyml.

[9] 杨立新.网络交易平台提供服务的损害赔偿责任及规则[J].法学论坛,2016,(1):86.

On Tort Liability of the Consumer's Right to Know in Electronic Commerce

LI Yi-fang
（Luoyang Intermediate People's Court,Luoyang,471000,China）

Infringement act to the consumer's right to know in electronic commerce has the features of indirect infringement.Therefore,on the distribution of tort liability,it will be a reasonable choice to be given strict responsibility to the platform.Through the establishment of unreal joint and several liabilities where electronic business platform shall assume the compensatory responsibility,the platform shall be reimbursed by the operator.So it will achieve the purpose of reasonable and convenient to protect consumer in electronic commerce.

electronic commerce;consumer's right to know;tort liability

D923.7

A

2095-2082（2017）05-0044-06

2017-10-05

李依芳（1974—），女，广东清远人，河南省洛阳市中级人民法院法官，法学博士。

（责任编辑 杜生权）