孙 琰 林春山

（华东政法大学法律学院 上海 200042）

网络服务协议的类型探索

孙 琰 林春山

（华东政法大学法律学院 上海 200042）

随着互联网的快速发展，各种线上服务平台不断涌现。用户在进入平台之前往往会与网络服务提供商达成网络服务使用的协议。网络服务协议的效力源于“使用/点击即同意”规则，而该规则在交易实践中存在不少的风险。网络游戏服务协议和网购及支付服务协议是实践中主要存在的两类网络服务协议，对二者进行类型考察，有助于实务上对这两类服务协议的具体分析与规制，保障用户的合法权益。二者主要存在管理权内容、信息使用和单方修改权基础上的差异。通过分析二者的不同，笔者提出类型优化方案，以限制两类条协议的条款单方修改权、明确信息使用界限、规范免责条款。

网络服务协议；点击即同意；网络游戏；网络购物

目前关于网络服务协议并没有一个十分明确而权威的定义，笔者认为，网络服务协议就是用户与提供服务方所签订的格式化协议。由于网络用户的广泛性和随机性以及协议草拟的单方性，该协议更多地体现了网络服务提供者的特点。另需要注意的是，由于网络服务提供者在互联网环境中占据主导地位，而用户又是“散户”，因此网络服务提供者的强势地位不言而喻，这就导致了网络服务协议条款旨趣具有相当的单方性，在合意方面体现出无协商特质。

纵观各种网络服务协议，基本上大同小异，其核心理念不外乎减小协议提供一方的责任风险，主要采取的方式大致包括扩大服务平台的管理权和广泛的免责条款。但即便同样借助互联网模式，不同行业由于其服务性质不同，服务内容，运作方式也有区别，因此，法律的规制重点和协议的权利义务的确立导向应当有所差异。互联网服务和交易的市场细分，催生形态各异的服务项目和类型，由此也衍生不同类型的网络服务协议。最常见的网络游戏服务协议和网络购物及支付服务协议。因此笔者主要针对网络游戏服务协议和网络购物及支付服务协议展开探讨。

一、网络游戏服务协议及其特征

根据《网络游戏管理暂行办法》，网络游戏指的是由软件程序和信息数据“双元”构成，通过互联网、移动通信网等信息网络渠道提供的游戏产品和服务。①因此可知，所谓的网络游戏服务协议，是指网络游戏服务平台及其代理商基于提供网络游戏产品或服务而与游戏账户注册用户订立的格式性服务合同。

网络游戏服务协议具有如下特征：

（一）立约后的契约性活动主要体现在“客户端—服务器”交互中。网络游戏运营商通常会提供网游客户端，便于用户登录游戏。游戏用户除了第一次注册是在游戏运营商网页上进行外，其他的游戏登录与娱乐是通过客户端完成的。基于网游设计和维护的理念，这种游戏由若干不可信的客户端和一个可信的中央服务器建立通信。防范不可信的客户端的cheat，保障游戏稳定是游戏运营商的重要工作。

（二）网游协议提供方自赋的强管理权。“有些玩家是不可信的。”这是游戏编程与设计师群体中的工作警语。上文所提及的“不可信的客户端的cheat”（通常指“私服”和“外挂”）即玩家不可信的体现。网游运营商的日常就是要应对网路上各式各样的“私服”和“外挂”的“入侵”。即使经营“私服”和“外挂”被列入行政规制的“黑名单”中，但与其求助于司法行政的事后救济，不如直接在网游协议中约定网游平台的强大管理权，这是互联网风险防范最经济有效的方式。

鉴于网游运营商在应对“玩家不可信”的，司法实务上通常也通过确认网络游戏服务协议效力的方式默许其单方自赋的管理权，包括对“外挂”使用的认定和违反协议的惩处等。“林泽春与网易公司网络服务合同纠纷案”的审理即是走了如是路径。②当然，为平衡网络服务协议双方的法律利益，法院一般会就个案相应弱化格式条款效力。

（三）网络游戏长期为文化管理部门等非经济部门监管。在《关于加强网络信息保护的决定》《互联网信息服务管理办法》出台之前，网络游戏主要监管部门是文化主管部门，作为网络游戏重要内容的网络游戏协议理论上也主要在文化管理部门辖下。

二、网络购物及支付服务协议及其特征

网络购物及支付服务协议指的是通过网购与支付平台与其用户订立的涉及互联网（含移动互联网）销售商品或者提供服务以及支付关联等经营活动的网络服务格式化合同。

网络购物及支付协议的特征是：

（一）平台服务协议的主体多元化。网络交易涉及多方主体，包括网络商品服务经营者、消费者、第三方交易平台和其他有关服务经营者等。一般消费者用户也可以通过申请“开通店铺”，实现“消费者→经营者”的转变。第三方交易平台经营者在平台上开展商品或者服务自营业务的，便增加了一重“网络商品经营者”的身份。支付方面的附加协议一般涉及银行账户与支付账户的关联、绑定和转账以及收费条款，此时银行部门也是协议的主体。

（二）网购及支付平台的“第三方”性质。强调“第三方”，就是将网购及支付平台（不包括自营部分）从网络商品经营者和消费者的直接交易中剥离出来。学理上主要有商厦专柜说、超市货架说、中介服务说、柜台或展台租赁说之分。[[]]“余大弟诉支付宝（中国）网络技术有限公司网络服务合同纠纷案”中，国内法院明确了支付平台无对交易详情进行实质审核、担保交易安全的义务，其只承担对交易进行形式审查、确保支付安全的义务。③该案中，网购及支付平台的“第三方”地位可见一斑。

（三）消费者用户处于更趋弱势的地位。“点击即同意”的模式使交易的进程更快捷方便，为当事人双方节约了大量的时间成本。但是背对背的交易平台，让产品和服务的质量无法得到即时识别，也使得用户陷入更加尴尬而弱势的谈判地位。因此，无论是平台协议提供者的顾客还是在网络服务协议的法律规制环节，消费者用户必须成为天平有所倾斜的重点保护对象。

三、两类网络服务协议的区别探析

（一）管理权内容不同。网游服务协议约定的平台管理权侧重保障游戏的正常运作，抵御非法网络黑客侵袭以及“外挂”的使用，网游服务商重点约定游戏装备等虚拟财产的保管维护和处分问题。网购及支付服务协议预置的管理权在于保证交易的有效进行和支付的安全。其约定的核心是对当事人信息的审核，确保交易信息的可信度和可问责性。网购平台虽然不参与具体商品交易，但必须履行对双方当事人的通知义务，包括出到货、付款和评价等通知。网购平台也承担对知识产权侵权的初步把关，因此其应当充分坚守“避风港原则”，进行及时处理。④可见，所谓的管理权，本身也隐含着网络服务提供平台已履行的相应义务。

（二）信息的使用不同。网游运营商的数据分析师主要关注留存和付费，具体而言主要是用户的登陆活跃度、新增账号、ACU和PCU、在线时长信息、付费总额和付费率等。⑤因此，网游运营平台需要重点使用这些信息，辅之以大数据技术，掌握游戏发展动向和利收。网购平台也关注会员相关数据，包括活跃度，行为数据（采用cookie技术生成用户近期最关注的商品推介），APP端用户还关注用户来源数据。当然，因为交易涉及物流问题，买卖双方的身份信息也需要使用和传递。

（三）条款单方修改权的基础：服务无偿vs.“免费→盈利”模式。“易趣网收费案”明确了网络服务平台的条款单方修改权。⑥无论是哪一类的网络服务提供商，都纷纷在其服务协议中添加己方的条款修改权。该条款修改权范围之广泛，平台一般只履行相应的通知义务即可，有些网络服务提供商甚至免除了自己的通知义务。一般认为，服务的无偿性是网络服务提供者可以享有单方制定规则权的根本原因。主流的网购平台（除自营部分），无论是对普通消费者还是商品经营者，一般是提供平台无偿交易对接的。目前很多的网络游戏采用免费商业运营模式（指进入游戏无需购买），但并不意味着网游服务的绝对无偿性。即便是免费的网游，除了设置道具增值服务外，还通过强大的媒体平台进行营销推广、圈绑用户和定期举办竞技赛事等方式提高网游的品牌价值，以实现盈利。因此，认为网游的服务无偿性是存疑的。笔者认为，网游平台的条款修改权应当基于网游数据管理和网络安防特殊性，当然，既非“服务无偿”，其单方修改权的范围需要有所限缩。

四、两类网络服务协议在实践中存在的问题与试答

“使用/点击即同意”规则对网络服务协议效力的“一刀切”式的粗放型判定，既是对网络服务协议立法空白的“抢救”，也是实践倒逼理论产生的“早产儿”。并且，网络服务协议的被提供一方通常漠视“阅读选择权”。由此派生诸多问题。

（一）共性问题。网络服务协议的共性问题基本是产生于“使用/点击即同意”规则项下的，主要包括以下的问题：

1.点击是否还代表着当事人双方的合意？笔者通过随机采样方式进行了简单问卷调查得出数据，107个受访样本中，超过70%的受访者在网络服务协议出现时选择忽略。即使网络服务协议提供方将协议进行明显的提示，但用户视“点击”为“进入服务界面”，完全意识不到协议的即时成立，这在传统法学理论中，系合意缺乏。实务中，“施无竞与浙江淘宝网络有限公司网络服务合同纠纷上诉案”中法院首肯了“使用即同意”规则。⑦从此，网络服务协议的成立进入“弹指一挥间”时代。我们应该反思的是：传统的“要约-承诺”的合同成立进路在互联网交互中，尤其是网络格式性合同语境下是否应有新的诠释？答案是肯定的。如今的中国，作为拥有最大网民群体的国家，具备一定网络沟通理解能力的网民绝不至于对网络服务前置的协议完全无感。接受网络服务之先要对页面出现的协议进行确认同意已经可称为常识了。如果用户不阅读，或者认为即使确认同意，协议也并不对自己产生法律效力，那么该认识纯属法律认识错误，不影响网络服务协议的成立生效。并且，以超链接等不直接显示的形式呈现的条款，以及平台未来制定的规则一般也被“打包”入用户最初订立的协议中，被认为是“已同意”。除非“一揽子附加规则”损害用户的权利，实务中也基本认同这种“未来规则追溯”的做法。

2.协议对于无、限制民事行为能力人/文盲/误操作者是否有法律效力？无、限制民事行为能力人对网络服务协议的同意，一般按照合同法有关当事人行为能力的规定处理。但是基于网络服务协议的格式性和“背靠背”的形式，交易对象身份信息的不完备，网络服务平台和商品经营者的“信赖利益”是值得保护的。如果平台上的交易达成并履行完毕，不但要追认网络服务协议的有效性，还应当适当加重无行为能力人和限制行为能力人的监护人责任，限制其否认交易的权利。[3]文盲只要清楚知道点击同意的效果，法院基本上确认服务协议的有效。误操作者，笔者认为不妨推定合同有效，在发生争议和纠纷时，误操作者举证证明其误操作的事实，可推翻合同有效性。

3.信息利用与个人信息的保护如何平衡？上文谈及网络服务提供商通常会在服务协议中约定允许使用和开发用户的信息，那么是否所有的用户信息都纳入“许可使用”范畴呢？当然不是。网络信息保护主要讨论个人信息安全问题。国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息。⑧如此可推断，个人信息是可识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的资讯内容以及数据资源。因此，已经匿名化处理的个人信息，包括个人行为信息（浏览、购买、登陆历史）和大数据化的信息（年龄层、喜好等）一般可以经一次许可（订立网络服务协议时）使用。至于与个人身份隐私或安全密切相关的个人信息，包括私密电子文档、地址电话、定位信息等，必须经过特殊许可方可进行采集使用。另外，即使分散的个人信息不能识别出用户身份，但是多类型信息资源是可以锁定用户身份的，服务平台便不能随意地对这些信息进行综合检索处理和公开。[5]

4.管辖约定是否对用户不利？网络服务提供商一般都会约定“被告所在地有管辖权的法院”，这基本符合诉讼法原理的“原告就被告”原则，防止滥诉。合同纠纷如是约定无妨，但是由于互联网空间具有全球性、虚拟性、管理分散性、人机非统一性，应当允许用户或者被侵权人选择侵权行为地和侵权结果发生地所在法院管辖。而侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。⑨总之，不可单方剥夺用户的司法救济选择权。

5.网络服务协议是否欠缺监管？从立法上看，我国涉及网络的法律仅有两部：《关于维护互联网安全的决定》、《关于加强网络信息保护的决定》，其他的如《互联网信息服务管理办法》都是行政法规、部门规章或地方性法规规章等。对于网络服务协议的规范基本上为空白。当下亟待网络服务法律法规和行政管理的体系化。至于行政上管理，应当增加网络服务协议的事前备案制度，审查协议中对用户不利的条款。对于未经特殊标注且容易引起消费者误解的协议条款不予认可，并加强相应的惩罚措施。亦可发布相应警示文件提醒用户或潜在用户注意具体网络服务平台拟定的相关条款。

（二）个性问题。

1.条款单方修改权。根据上文，网络游戏服务商的管理权相比于网购支付服务提供商要广，因此要求前者在修改条款时必须尽到更大的注意义务。不但公示通知要具备明显性，而且要在客户端进行相应的公告，涉及用户重大利益的条款修改，应当给予用户充分的选择权，并给予适当的合同退出的考虑期限。

2.信息使用的界限。两类网络服务协议的信息使用重心是不同的，因此超出服务性质以外的信息收集加工是不正当的，比如网购平台使用游戏平台的与游戏密切相关的数据信息。两类网络服务提供商应当就各自领域的经常性信息使用提供范围的明示，在进行用户信息资源的第三方共享时，应当保护用户的个人信息安全，并获得用户特别的许可。

3.免责条款。由于网购平台的“第三方”特征，其协议中与交易相关的免责事由一般是可成立的，网购平台因此而承担的提请注意和告知义务相较直接面对用户的游戏服务商而言，程度上更轻。特别是是在服务平台出现技术性故障，导致用户受损时，笔者认为，网购平台可以将非自身管理不当之外的原因（数据传输障碍、病毒黑客攻击等）作为免责事由。而网游平台，即便是免费的网游，也不可轻易将网络环境的风险转移给用户，因为其对维护游戏的正常运作负有重大行业义务，但是如果网游平台可以证明非重大过失和存在不可抗力的情况，实务中可以予以减免责任。

注释：

①参见《网络游戏管理暂行办法》（2010）第二条第二款规定。

②详见广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2942号民事判决书。

③详见浙江省杭州市西湖区人民法院(2012)杭西民初字第1715号民事判决书。

④“避风港原则”指ISP（网络服务提供商）的保护著作权的义务，该义务为我国《侵权责任法》第36条第2款所吸收，该款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

⑤用户留存指的是用户在某段时间内开始使用账号，经过一段时间后，仍然继续登陆该账户；ACU和PCU分别指的是平均同时在线玩家人数和最高同时在线玩家人数。

⑥详见“易趣网络信息服务(上海)有限公司诉刘松亭支付网络平台使用费案”。

⑦参见江苏省南通市中级人民法院(2014)通中民终字第0914号民事判决书。

⑧参见2012年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定加强网络信息保护的决定》。

⑨参见2000年11月最高人民法院出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条。

[1]钮敏,唐新川等.经营性网络服务使用协议的法律属性[J].法制与社会,2013(23):61.

[2]沈昌祥,张焕国,等.可信计算的研究与发展[J].中国科学:信息科学,2010年(2):159.

[3]王珉.电子商务合同主体地位与法律关系研究——以淘宝网C2C交易模式为例[J].行政与法,2016(5):119-120.

[4]王红霞.互联网平台滥用格式条款的法律规制——以20份互联网用户注册协议为样本[J].上海政法学院学报(法治论丛),2016(1):48.

[5]彭玉勇.论网络服务提供者的权利和义务[J].暨南学报(哲学社会科学版),2014(12):71,78.

[6]李大凯.免费商业模式下厂商盈利机制的经济分析——基于对网络游戏产业的分析[J].中南财经政法大学学报,2010(5):130.

[7]王奎方.网络服务合同成立：弹指一挥间[J].信息网络, 2010(8).

[责任编辑 杨贺]

D923.6

A

2095-0438（2017）02-0040-04

2016-10-27

孙琰（1993－），男，江苏苏州人，华东政法大学法律学院硕士研究生，研究方向：民商法；林春山（1992－），男，福建泉州人，华东政法大学法律学院硕士研究生，研究方向：民商法。

华东政法大学“研究生创新能力培养专项资金项目”（2016-4-087）。