陈启航 梁胜凯

(华东政法大学法律学院 上海 200333)

探析《消费者权益保护法》第四十四条的适用

陈启航 梁胜凯

(华东政法大学法律学院 上海 200333)

《消费者权益保护法》修订后，对其第44条的适用已经积累了大量司法实践的案例，不少学者亦对该条所确定的责任性质与责任构成要件进行了探讨。文章从规范的性质、目的、适用范围与适用方式出发，探讨规范的立法背景，澄清规范中的“网络交易平台提供者”的概念，并结合司法案例探讨规范的具体适用。

网络交易平台提供者；网络交易平台服务合同；附条件的不真正连带责任

《消费者权益保护法》于2013年12月25日经全国人大常委会决议修正并于2014年3月15日正式生效。此次《消费者权益保护法》的修正可谓是亮点颇多，其中新消法第44条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。（第一款）网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。（第二款）”该条规定了消费者在网络交易中遭受损害后网络交易平台提供者的责任承担规则，对消费者的权益保护具有重要意义，但也仍存在可探析之处。笔者将从保护网络交易平台消费者用户权益角度出发，探讨《消费者权益保护法》第44条的规范目的、规范的适用范围与规范的适用方式。

一、规范目的

（一）基于社会现实情况的目的。“在2015年，中国社会消费品总零售额达30万亿人民币，其中网络零售额已经达到4万亿，位居世界第一。”[1](P1)但与蒸蒸日上的网络零售额增长相对应的却是假货横行的网络交易市场。有关数据显示，2015年度全国消费者协会受理远程购物投诉20,083件，占销售服务类投诉的69.86%。其中网络购物占比95.41%，比2014年同期上升3.13%。有种观点认为，网络交易平台提供者所提供的服务大多为无偿性服务，故若再对其施加额外的责任负担，会使其不堪重负，从而抑制网络交易市场的发展。但从利益平衡的角度来看，以阿里巴巴集团为例，阿里巴巴集团2015年度的财务报告显示，其2015年的营业收入为122.93亿美元，净利润高达56.43亿美元。由此可见，网络交易平台提供者尽管为消费者、销售者与服务者提供的许多服务系属无偿，但依旧可依靠提供平台服务，直接或间接地创造巨额的收入，故所谓网络交易平台提供者无力承担适当责任的观点显然不足为据。与此相对应的是，个体消费者无论是在经济实力上还是在信息资源的获取上都显得势单力薄，而作为相对方的销售者或服务者则可能提供虚假信息，企图逃避消费者的责任追究。若此时不对负有审查义务的网络交易平台提供者施以适当责任，则消费者将会陷入欲主张权利而无门的困境。

（二）基于弥补法律体系内部缺乏有效救济手段的目的。在2014年新消法正式生效以前，对于网络交易平台提供者在网络交易中的责任定位一直处于模糊不清的状态。倘若消费者试图以违反合同义务追究网络交易平台提供者的违约责任，则可能陷入无明确合同条款为依据的困境。在《淘宝服务协议》、《京东用户注册协议》等协议中，仅仅明确约定了用户的义务、用户的违约认定情况以及相应的违约责任，但均未明确约定网络交易平台提供者的义务究竟为何，亦未明确约定如何可谓网络交易平台提供者违约以及相应的网络交易平台提供者的违约责任，使得消费者欲主张网络交易平台提供者承担违约责任往往只能以合同目的为依据来解释协议中的网络交易平台提供者义务，加重了消费者主张权利的成本与不确定性。

在《侵权责任法》第36条中规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。（第一款）网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。（第二款）网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。（第三款）”。倘若消费者试图以《侵权责任法》第36条第三款的规定为请求权基础向网络交易平台提供者主张权利，则首先所面临的障碍系该条第三款所规定的网络服务提供者承担责任的构成要件“知道”究竟是仅包括明知，亦或是还包括应知。若仅以明知为网络服务提供者承担责任的构成要件，则大大限制了网络交易平台提供者承担责任的范围，若还包含应知，则对应知的范围还应作进一步解释，避免无限制地加重网络交易平台提供者的审查义务，进而导致有碍网络交易的发展。目前学界主流观点认为，该条的“知道”应仅包括明知而不包括“应知”，即不包括因违反注意而不知的过失。[2](P186)由此看来，若消费者欲从《侵权责任法》第36条第三款出发去追究网络交易平台提供者的责任，就必须负担证明网络交易平台提供者存在明知的故意的举证责任，然而此等举证负担定会使得想要维权的消费者不堪重负。

因此，我们重新回来审视新消法的第44条，该条明确规定了网络交易平台提供者在网络交易中的责任，并将承担责任的构成要件范围扩大到了“应知”，这正好弥补了前述违约责任与侵权责任两种救济手段的缺点。

二、规范的适用范围

（一）“澄清网络交易平台提供者”的概念。在《消费者权益保护法》修订以前，学者们对于网络交易中平台的提供者提出了电子商务平台提供者、电子商务交易平台提供者或网络交易平台提供者等各异的概念，但在新消法修订后，上述概念均被统一指向网络交易平台提供者。所谓的网络交易平台提供者，依杨立新教授的观点系“网络交易平台提供者是指设立、运营网络交易平台，为网络交易的销售者、服务者与消费者进行网络交易提供平台服务的网络企业法人”。[3](P23)

倘若要澄清新消法第44条的适用范围，首先应对网络交易平台提供者在B2B、B2C、C2C等网络交易中的法律地位有清晰的认识。对于网络交易平台提供者在上述交易模式中法律地位的定位，主要有下列几种观点：一种是将网络交易平台提供者定位为卖方或者至少是合营的一方，系网络交易所产生的合同法律关系的主体；一种是认为网络交易平台提供者在网络交易中的地位类似于柜台出租方，但其独特之处在于其向卖方提供的系网络空间；一种是认为网络交易平台提供者在网络交易中系处于提供居间服务的居间人地位；还有一种观点认为，网络交易平台提供者既非买卖合同或服务合同的当事人，亦非居间人或类似出租人的地位，而是为交易双方提供网络交易平台服务的主体，即网络交易平台服务合同的当事人。

笔者对最后一种观点表示认同，以《淘宝平台服务协议》为例，该协议第4.2条约定：“通过淘宝提供的服务，您有权通过文字、图片、视频、音频等形式在淘宝平台上发布商品及/或服务信息、招揽和物色交易对象、达成交易。”第4.6条的海量信息的责任限制条款约定：“淘宝仅向您提供淘宝平台服务，您了解淘宝平台上的信息系用户自行发布，且可能存在风险和瑕疵。鉴于淘宝平台具备存在海量信息及信息网络环境下信息与实物相分离的特点，淘宝无法逐一审查商品及/或服务的信息，无法逐一审查交易所涉及的商品及/或服务的质量、安全以及合法性、真实性、准确性，对此您应谨慎判断。”上述条款表明了淘宝网作为网络交易平台提供者在该服务协议中的主要义务系提供平台服务，其地位系网络交易平台服务合同的主体，而非作为卖方、合营方、居间人或柜台出租人。易于产生混淆之处在于淘宝、京东等企业，不仅作为网络交易平台提供者提供平台服务，亦都在不同程度上有开展自营销售或服务的业务，故若消费者系与上述企业的自营产品或服务产生纠纷，消费者应以其为卖方或服务提供者直接寻求协商或提起诉讼，使其直接承担买卖合同或服务合同的相应责任。

（二）对“更有利承诺”的适用范围的澄清。新消法第44条第一款“网络平交易平台提供者作出更有利于消费者承诺的，应当履行承诺”所规范的范围系网络交易平台提供者直接向消费者提出的更有利的责任承诺，而非由销售者或服务者向消费者提供的责任承诺。以天猫商城的《天猫规则》为例，其《正品保障服务规范》第1条约定：“‘正品保障’服务是指天猫商家承诺消费者在天猫平台购买商品，在收到货后若确认该商品非“正品”，则除交易退款外，还需向消费者增加赔偿。”由此可知在天猫规则下的正品保障系销售者或服务者向消费者承诺的责任承诺，并非天猫商城向消费者提供的更有利承诺。在晏景中诉浙江天猫网络有限公司网络服务合同纠纷案（案件字号：2014杭余民初字第25号），杭州中院认为“关于‘正品保障’之定义在淘宝商城相关协议或规则中已明示，该协议的主体是淘宝商城与卖家用户，而不是被告浙江天猫公司或淘宝商城向买家作出的承诺。”故杭州中院驳回了晏景中的诉讼请求。

三、规范的适用方式

（一）第44条所确定的责任性质。“新消法第44条第1款所规定的责任的性质为附条件的不真正连带责任，所附条件是网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式，以及网络交易平台提供者做出更有利于消费者的承诺。”[4](P171)附条件的不真正连带责任是不正真连带责任中的特殊类型。典型的不正真连带责任，无论由于主行为人还是从行为人之行为而对被侵权人造成侵害，被侵权人可以任意选择主行为人或者从行为人承担赔偿责任。而附条件的不真正连带责任，只有在满足特定条件的情况下，从行为人才承担不正真连带责任，并在承担责任后可以向主行为人追偿。被侵权人可以选择其中任意一方为被告，要求其承担责任，无需考虑最终的责任承担者。反之，在不满足所附条件时，依据第44条的规范意旨，消费者则只能要求经营者而不可要求网络交易平台提供者承担责任。可见，典型的不真正连带责任，更有利于对被侵权人权益的保护，而附条件的不真正连带责任则对从行为人承担责任进行限制，不利于对被侵权人权益的保护。

此外，根据第44条中所附两个条件的不同，附条件的不真正连带责任可以分为法定的附条件不真正连带责任和约定的附条件不真正连带责任。前者是对应“不能提供真实名称、地址和有效联系方式”的条件，当满足这个条件时，虽然消费者可以向网络交易平台提供者和销售者择一请求赔偿，但是实际上因无法联系到销售者而只得向网络交易平台提供者行使请求权；后者对应的是基于双方事先约定的“更有利于消费者的承诺”的条件，消费者既可按照更有利的承诺向网络交易平台提供者请求赔偿，亦可向销售者或者服务提供者请求赔偿。

在新消法第44条规定之下，网络交易平台提供者向消费者提供销售者或者服务者的真实有效的名称、地址和联系方式，则无需承担附条件的不真正连带责任。在邱立峰诉浙江淘宝网络有限公司网络服务合同纠纷案（案件字号：2014杭余民初字第1921号），余杭法院认为，在淘宝公司明确提供了经营者的有效联系电话后，再要求淘宝公司保证经营者的电话始终处于开通状态显然也超出了淘宝公司的能力与可控范围，且现在销售者已不再利用淘宝网交易平台开展经营活动，再要求淘宝公司提供销售者的其他有效联系方式显然也超出了淘宝公司的能力与可控范围。因此余杭法院认为，邱立峰要求淘宝公司承担先行赔付的责任的请求依据不足，不予支持。

（二）举证责任的分配。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”尽管网络交易平台提供者所负担的提供经营者真实有效信息的义务系根据新消法第44条的规定所产生的，但依旧以消费者与网络交易平台提供者之间存在网络交易平台服务合同为前提，该义务的法定性并不影响其性质上系合同义务。故笔者以为，关于网络交易平台提供者是否履行了向消费者提供销售者或服务者信息的举证责任，应当由网络交易平台提供者自己负担，并且所提供的信息应当是真实有效的。此处特别说明的是提供的信息必须是真实有效的，新消法第44条所规定的附条件不真正连带责任的目的，在于使消费者可以通过网络交易平台提供者所提供的有效途径向直接侵害消费者权益的销售者或者服务提供者请求损害赔偿。因此，倘若消费者无法通过网络交易平台提供者所提供的名称、地址或联系方式联系到销售者或服务者，那么即使网络交易平台提供者提供了相关的信息，其亦未能排除承担附条件的的不真正连带责任。但在司法实践中，法院通常会考虑到网络交易平台提供者对网络交易审查的实际困难而不会对网络交易平台提供者履行信息提供义务做严格的要求，故在司法实践中，鲜有网络交易平台提供者承担附条件的不真正连带责任。

结语

从规范目的上看，针对目前网络交易市场存在假货横行的乱象与消费者维权不堪重负而难以得到救济的情况，新消法通过第44条的规定明确了网络交易平台提供者的责任，在一定程度上为网络交易平台的普通消费者用户维权明确了方向，加大了对消费者权益的保护。从适用范围上看，新法第44条将原本学界中各异的概念统一为网络交易平台提供者这一概念，且这一概念系指在网络交易平台服务合同中为消费者与经营者之间的网络交易提供平台服务的主体。在具体适用方面，被侵权的消费者在附条件的不真正连带责任条件满足时既可以选择向网络交易平台提供者请求赔偿，亦可直接向销售者或服务者请求赔偿。此时在举证据责任的负担方面，应由网络交易平台提供者证明其即时提供了真实有效的经营者信息，以便消费者直接向经营者追究责任。但网络交易平台提供者所承担的责任系附条件的不真正连带责任，仅需完成提供真实有效的经营者信息即可免责，缩小了对消费者权利的保护范围，似乎有对网络交易平台提供者有些过度从宽。况且在司法实践中，网络交易平台提供者排除责任的条件亦相对容易达成，在现存案例中很少存在由网络交易平台提供者先行赔付的案例。

[1]高虎城.全国商务工作会议上的工作报告[R].北京：商务部，2015.

[2]冯术杰.论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态[J].中国法学，2016（4）：186.

[3]杨立新.网络交易平台提供者民法地位之展开[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2016（1）：23.

[4]杨立新.网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任[J].法律科学（西北政法大学学报），2015（1）：171.

[责任编辑 杨贺]

Commenting on Article 44 of Law of the PRC on the Protection of the Rights and Interests of Consumers

Chen Qihang Liang Shengkai

（East China University of Political Science and Law Shanghai 200333）

After amending Law of the PRC on the Protection of the Rights and Interests of Consumers, there have been a lot of cases about Article 44 produced by judicial practice.Many scholars also have analyzed the nature of Article 44’s responsibility and the component of Article 44.The paper will analyze Article 44’s legislation background and clarify the conception of online trading platform providers according to Article 44’s purpose,nature and its applying.And the paper analyzes how to apply Article 44 according to previous judicial cases.

online trading platform providers;online trading platform service contract;true joint and several liability with attached conditions

D922.25

A

2095-0438（2017）02-0029-04

2016-11-01

陈启航（1991-），男，福建宁德人，华东政法大学在读硕士研究生，研究方向：民商法；梁胜凯（1992-），男，浙江临海人，华东政法大学在读硕士研究生，研究方向：民商法。

华东政法大学“研究生创新能力培养专项资金项目”（2016-4-087）。