谢满根

（韶关学院 法学院， 广东 韶关 512005）

检察机关对告诉才处理案件提起诉讼的原则
——对刑法第98条的解读

谢满根

（韶关学院 法学院， 广东 韶关 512005）

刑法第98条规定，告诉才处理案件的被害人因受强制、威胁无法告诉时，人民检察院也可以告诉。从诉讼原理上看，检察机关提起的这种“诉”是自诉而非公诉，其实际是以被害人法定代理人的身份代为提起并参加诉讼的。检察机关进行的此类活动本质上是公诉权对自诉权干预的一种形式，其体现公权力的治理功能，发挥公诉权对自诉权的扶持和帮助作用。但立法规定的这种“干预”在干预的理由、干预的时点、干预的方式等方面有待完善。为保证控、辩平衡，检察机关在考虑为被害人行使自诉权提供扶持和帮助时需审慎，把握一定的“度”。

检察机关；告诉才处理案件；性质；地位；作用；干预

刑法第98条在界定告诉才处理的含义之后，规定：“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”［1］这一内容虽然是由刑法规定的，但其涉及告诉才处理犯罪的诉权归属及其行使主体，因而属于广义的刑事诉讼法的范畴。从上述规定可以看出，检察机关也有权对告诉才处理的犯罪案件提起并参加诉讼。那么，检察机关对这类案件提起的诉讼在性质上是公诉还是自诉？检察机关究竟是以什么身份介入到告诉才处理案件的诉讼中？其在诉讼中起的作用又如何呢？对这些问题，有必要经过深入剖析后予以正确解答。

一、检察机关对告诉才处理案件提起的诉讼的性质

对检察机关对告诉才处理的案件提起的诉讼的性质问题，自刑法颁布实施以来学界鲜有深入的探讨，相关著述论及此问题往往也是一笔带过，有的认为检察机关提起的这类诉讼在性质上属于公诉，有的认为是自诉，还有的对此问题干脆选择予以回避［2］。这个看似非此即彼的简单选择，在学者中间却存在严重分歧。造成这种局面的关键在于此时提起诉讼的主体——检察机关的身份具有特殊性。从表面上看，检察机关作为法定的法律监督机关和唯一的公诉机关，其对告诉才处理的犯罪案件提起的诉讼属于公诉似乎是无可争辩的。但是，不管是从理论分析还是从实际操作的角度看，将检察机关对告诉才处理的犯罪提起的诉讼认定为公诉是不妥的，具体理由如下：

首先，转化为公诉不符合告诉才处理案件诉权的性质。我国刑事诉讼法规定了三类自诉案件，分别是：告诉才处理的案件，被害人有证据证明的轻微刑事案件，被害人有证据证明侵犯其人身、财产权利的行为需要追究刑事责任而公安机关、检察机关不予追究的案件，即学界所称的“公诉转自诉案件”。这三类案件其诉讼的性质和诉权的归属是不一样的：告诉才处理的案件是绝对的自诉案件，其诉权由被害人所独占；被害人有证据证明的轻微刑事案件是既可自诉也可公诉的案件，其诉权由被害人和检察机关分别享有；“公诉转自诉案件”是必须先经公诉且公诉提前终止后才可自诉的案件，其诉权是法律明确规定由检察机关转移给被害人享有［3］。很明显，如果检察机关在被害人受强制、威胁时对告诉才处理的案件提起的诉讼是公诉，即意味着检察机关对该类案件也享有诉权（因为检察机关是唯一的公诉机关，享有诉权是其提起公诉的前提，如果其对案件不享有诉权，则无权提起公诉），这与告诉才处理案件诉权由被害人独占的属性是不相符的。需要补充的是：第一，“享有诉权”和“行使诉权”是两个不同的概念。“享有诉权”是就诉权的归属而言，即从抽象的角度看，对一个案件谁才真正有资格起诉；“行使诉权”是指在具体操作层面，一个案件实际由谁起诉。诉权的行使者和享有者一般情况下是合一的，但也有分离的情形，如法定代理人、诉讼代理人，其不享有诉权，但基于法律的明确规定或当事人的授权而有权行使诉权。第二，本文所论的检察机关对告诉才处理案件提起的诉讼与检察机关在告诉才处理案件具有“除外”情形时提起的诉讼是不同的。在刑法规定的五种告诉才处理的犯罪中，第246条规定的侮辱罪、诽谤罪、第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、第260条规定的虐待罪都有“除外”情形（侮辱罪、诽谤罪“严重危害社会秩序和国家利益的”除外，暴力干涉婚姻自由罪“致使被害人死亡的”除外，虐待罪“致使被害人重伤、死亡的”除外）。从字面意思看，此处的“除外”是指排除在告诉才处理之外，即具有“除外”情形的告诉才处理的案件不再是由被害人独享诉权的自诉案件，而是应当由检察机关提起公诉的公诉案件。

其次，转化为公诉侵犯了当事人的处分权。处分权是指案件的当事人享有的在诉讼中根据自己的意志处分自己的实体权益和程序权益的权利。我国刑事诉讼法基本是根据案件的性质及犯罪所侵害的法益的不同来配置处分权的，即，对纯粹或主要侵害被害人个人利益的传统自诉案件（告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件），法律赋予了当事人处分权；对完全或主要侵害国家、社会公共利益的普通公诉案件包括“公诉转自诉案件”，法律不允许当事人在诉讼中处分其实体权益和程序权益［4］。具体来说，在传统自诉案件的诉讼过程中，自诉人起诉以后可以撤诉，被告人有权针对自诉人的指控提起反诉，双方可以自行和解也可以接受法院的调解。处分权的存在，既可以使双方当事人特别是自诉人能够根据情势的变化灵活控制自己的行为，以实现自身利益的最大化；也可以使得社会纠纷能够尽快彻底解决，实现提高诉讼效率和效益的立法目的。如果说检察机关在被害人受强制、威胁时对告诉才处理的案件提起的诉讼是公诉，则不但双方当事人的诉讼地位会发生变化①受害人由自诉程序中的自诉人转变为公诉程序中的“被害人”，被告人由在自诉程序中仅仅承受自诉人的单方攻击转变为在公诉程序中承受侦控机关和被害人的双重攻击。，而且更重要的是，由于我国刑事诉讼的公诉程序不实行处分原则，因而立法赋予自诉人、被告人的处分权也会因公诉的提起而客观上被剥夺。这样，不仅被害人保护自身合法权益的自主性会大打折扣，而且对被告来说，由于和解和调解之路已经封闭，其被定罪判刑的机率也会大大提高。

再次，转化为公诉也会导致程序操作出现困境。刑事案件的公诉程序与自诉程序不同，其在审判之前还有一套严密的审前程序，即公诉案件必须经过侦查、审查起诉并提起公诉后才能由法院进行审判。如果说检察机关在被害人受强制、威胁时对告诉才处理的案件提起的诉讼是公诉，那么在起诉之前案件应当由哪个机关立案侦查呢？由检察机关自行侦查吗？显然，告诉才处理的案件不属于刑事诉讼法第18条第2款规定的自侦案件的范围，这是不行的；移送公安机关侦查吗？一方面由于公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第14条第2项明确将自诉案件排除在公安机关管辖的案件范围之外因而难以得到公安机关的积极配合，另一方面由于告诉才处理的案件大多较为简单，实际上也无多大必要由公安机关侦查；由检察机关不经侦查直接向法院起诉吗？这既不符合公诉案件运作的基本程序，也可能为某些检察人员非法干预告诉才处理案件的处理提供制度条件。总之，告诉才处理的案件转化为公诉后，在立案管辖的操作上怎么处理都似有不妥。

既然检察机关在被害人受强制、威胁时对告诉才处理案件提起的诉讼不可能是公诉，那么，它只能是自诉了！

二、检察机关介入告诉才处理案件诉讼程序的地位和作用

依上所述，由于检察机关对告诉才处理案件提起的诉讼是自诉而非公诉，因而其提起并参加诉讼时的身份不可能是公诉人；由于检察机关与告诉才处理的案件没有直接利害关系，因而其也不是以原告（自诉人）的身份介入诉讼的①公诉程序与此不同：公诉案件侵犯的主要是国家、社会的利益，检察机关作为国家和社会的“器官”是代表国家对犯罪提起公诉抑或是以诉讼代表人的身份介入诉讼。。至此，我们可以得出，检察机关对告诉才处理案件提起并参加诉讼其实是一种代为告诉行为。接下来的问题是：这种代为告诉是委托代理还是法定代理呢？笔者以为属于后者，前述刑法第98条的规定实际是立法对检察机关以法定代理人的身份介入此类案件诉讼程序的授权。其具体理由如下：首先，从立法的表述来看，刑法第98条没有使用“委托”、“聘请”这样的字眼，这说明检察机关在符合条件下无需被害人授权即可根据立法的规定主动介入告诉才处理案件的诉讼程序，这种运作方式符合法定代理的特点。退一步说，如果被害人需要委托诉讼代理人，立法也无需将检察机关列为其选择的对象，因为根据刑事诉讼法的规定有广大律师和所在单位、人民团体推荐的人供其挑选，这说明立法授权检察机关主动介入告诉才处理案件的诉讼程序除了给被害人提供服务之外，还有更深层的原因和意义。其次，从检察机关在法条中所处的位置看，其与被害人的近亲属并列，这表明检察机关在被害人受强制、威胁时对告诉才处理的案件提起并参加诉讼的诉讼角色与被害人的近亲属实施相同行为时的诉讼角色相同，二者属于同类诉讼主体。一般地，被害人的近亲属在被害人欠缺诉讼行为能力或无法行使诉讼行为时，是根据亲权法的规定以法定代理人的身份介入他的诉讼的。因而，检察机关在被害人遭受强制、威胁无法告诉而对告诉才处理的案件提起并参加诉讼时的身份应当也是法定代理人。第三，我国已有将国家机关规定为法定代理人的立法例。民法通则规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人无其他合格监护人时，民政机关可以作为其监护人。民事诉讼法规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人涉及民事纠纷时，其监护人可以以法定代理人的身份参加诉讼，以维护被监护人的合法权益。也就是说，如果民政机关作为无民事行为能力或限制民事行为能力人的监护人，其在被监护人涉及民事纠纷时可以以法定代理人的身份提起或参加民事诉讼。因此，既然立法可以授权司职社会救助的民政机关作为无民事行为能力或限制民事行为能力人的法定代理人提起或参加民事诉讼，那么，在刑事诉讼中，对被害人独享诉权的告诉才处理的案件，立法授权专司法律监督职责的检察机关在被害人因特殊原因不能或无法告诉时以法定代理人的身份提起并参加诉讼就不足为奇了。

从表面意义看，以法定代理人的身份代理被害人对告诉才处理案件提起并参加诉讼的检察机关在诉讼中所起的作用和一般法定代理人所起的作用是一样的，都是为被代理人提供服务，以维护被代理人的合法权益。但是，我们不能忽视检察机关作为公共利益维护者和公诉权的承担者的特殊身份，因此，我们应当从公诉权与自诉权关系角度更深入、全面把握检察机关介入告诉才处理案件诉讼程序时所起的作用：虽然公诉权与自诉权的利益取向不同②公诉权以维护社会整体利益、寻求普遍正义的伸张为出发点，以巩固统治阶级的统治为目的；自诉权以维护被害人个体权利为出发点和归宿，并从追诉犯罪中探寻受害人主张的个别公平与正义。，立法也划定了它们各自的运行范围，但是，这并不意味着二者是泾渭分明、井水不犯河水，公诉权不能插手自诉案件，自诉权对公诉权的运行起不到任何影响作用。从理论上讲，公诉权和自诉权并非排斥关系，二者同为刑事案件诉权行使的方式，在它们之间理应存在一种连结和沟通机制。这种机制在功能上可以区分为自诉权对公诉权的监督、补充以及公诉权对自诉权的干预。公诉权对自诉权的干预既包括公诉权在自诉案件严重涉及公共利益时对自诉权的取代或对自诉程序的接管③对此，德国立法有明确规定。其刑事诉讼法第376条和第377条规定：在（自诉案件）符合公共利益的时候，检察院有权对自诉案件提起公诉，检察院也可以在判决发生法律效力前的任何程序阶段中以明确的声明接管追诉。，也包括被害人因特殊困难不能、无法、不敢起诉或推进已提起的自诉从而致使自诉权的行使受到阻滞时，公诉权对自诉权予以扶持和帮助①。之所以公诉权在自诉权行使受到阻滞时需要对自诉权予以扶持和帮助，这是因为“公诉权在国家强制力的保障、人员的配置、经费的供给方面都享有比较优势，而自诉权却处于比较劣势”，公诉权对自诉权予以扶持和帮助，“可以弥补自诉权的弱势，彰显公权力的治理功能。”［5］同时也因为，公诉权所追求和维护的公共利益是由众多的个体利益集合而成的，检察机关对被害人行使自诉权予以扶持和帮助以实现被害人的个体利益，其实就是在间接发挥维护公共利益的功能。

因此，检察机关在被害人受强制、威胁无法告诉时以法定代理人的身份代理其就告诉才处理的案件提起并参加诉讼本质上是公诉权对自诉权干预的一种形式，其体现了公权力的治理功能，发挥着公诉权对自诉权的扶持和帮助作用。

三、扩展和延伸

其实，刑法第98条关于检察机关以其公诉权干预自诉权权行使的规定是不尽完善的：首先，干预的理由不够周延。该条规定的检察机关干预自诉的唯一理由是“被害人受强制、威胁无法告诉”，这实际上属于被害人迫于对方压力而不敢告诉的情形，是被害人意欲行使诉权而无法行使的一种情形。在实践中，应当还存在与“受强制、威胁”强度相当、效果相同致使被害人意欲行使诉权而无法行使需要检察机关为其提供扶持和帮助的其它情形，如，被害人死亡或丧失、欠缺诉讼行为能力等情形。其次，干预的时点过于片面。按照刑法第98条规定，检察机关干预自诉的时点只是在起诉前，也就是说，检察机关只有在被害人起诉前发现其具有意欲行使诉权却无法行使的阻碍事由（理论上包括法定的“被害人受强制、威胁无法告诉”及立法应当规定的诸如“被害人死亡或丧失、欠缺诉讼行为能力”等其它情形）时，才会出面以法定代理人的身份、以提起并推进自诉的方式进行干预。很明显，上述阻碍事由既可能出现在被害人提起自诉之前，也可能出现在自诉程序进行的过程中。既然立法授权检察机关在被害人提起自诉之前出现阻碍自诉权行使的事由时可以干预自诉，那么，被害人在提起自诉之后、诉讼程序终结之前出现同样事由，检察机关也应当可以主动或应法院通知对自诉进行干预。再次，干预的方式有失灵活、多样。由上述可见，立法规定检察机关对告诉才处理案件进行干预的方式也是单一的，即只有代为提起并推进自诉的方式。笔者以为，立法规定检察机关对告诉才处理案件干预的方式时忽视了两个问题：第一，干预的时点不同，干预的方式就应不一样。在起诉前被害人遇有阻碍自诉权行使的事由时，检察机关以代为提起并参加诉讼的方式为其提供扶持和帮助是适当的。但是，在被害人自行起诉后至诉讼程序终止前其遇有阻碍自诉权行使的事由，检察机关主动或应法院的通知为其提供扶持和帮助，则肯定不能采用重新提起诉讼的方式。按照诉讼原理，此时检察机关只能承接被害人已自行完成的诉讼活动继续将诉讼程序向前推进，即“承继自诉”。第二，被害人可能有近亲属可以代其提起或参加诉讼。一般地，被害人在起诉前遇有阻碍自诉权行使的事由，应先由其近亲属按照被害人的意志代为告诉，但近亲属之间有争议或相互推诿时检察机关可以依职权或应利害关系人申请在近亲属当中指定代为告诉人，只有在被害人没有近亲属或近亲属明确拒绝告诉时检察机关才可以代为告诉；同样地，被害人在起诉后至诉讼程序终止之前遇有阻碍自诉权行使的事由，应先由其近亲属主动或受法院指定承继自诉，只有在被害人没有近亲属或近亲属明确拒绝承继自诉时检察机关才可承继自诉。总之，基于诉讼实践的复杂性，检察机关为告诉才处理案件的被害人提供扶持和帮助，其方式除了代为提起并参加诉讼之外，还应当有“指定代为告诉人”、“承继自诉”等方式。

虽然检察机关在为告诉才处理案件的被害人提供扶持和帮助时开展的是私诉活动，但毕竟其是公权力机关，其在进行此类活动时可能会自觉或不自觉地使用手中的强制性力量。因此，为了保证控、辩平衡，其在干预此类自诉时应当要审慎，把握一定的“度”。检察机关在审查、决定是否及如何为被害人提供扶持和帮助时应坚持三个原则：一是忠于被害人意志原则，即检察机关只有在被害人意欲行使或正在行使自诉权却因特殊原因受阻时才能为其提供扶持和帮助，如果被害人没有行使自诉权的意愿或自愿终止行使诉权，则检察机关不能强行进行干预；二是及时变更原则，即被害人具备法定特殊情形是检察机关为其提供扶持和帮助的唯一理由，如果在扶持和帮助过程中法定特殊情形消失了，则扶持和帮助应当及时终止；三是最后原则，即检察机关对被害人实施“代为告诉”、“承继自诉”等亲为性的帮助和扶持行为，只有在穷尽被害人近亲属自愿“代为告诉”或“承继自诉”、检察机关“指定代为告诉人”或人民法院“指定诉讼承继人”等手段后才能够进行。

［1］中华人民共和国刑法（2017年）[EB/OL].[2017-02-05].http://www.chnlawyer.net/law/subs/xingfa.html.

［2］曾康.论检察告诉对告诉才处理的救济——法理与制度的双重分析［J］.甘肃政法学院学报,2001（12）: 66-70.

［3］樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社,2001:499-501.

［4］谢满根,刘秋平.自诉案件中当事人的实体处分权［J］.韶关学院学报,2010（5）: 116-119.

［5］吴卫军.刑事诉讼中的自诉担当［J］.国家检察官学院学报,2007（4）: 122-127.

On the Nature about the Suits of the Cases Handled Only with Complaint Prosecuted by People’s Prosecuting Bureau：An Interpretation of Article 98 in the Criminal Law of China

XIE Man-gen
(College of Law, Shaoguan University, Guangdong，Shaoguan 512005，Guangdong, China)

The of article 98 in our criminal law regulates that the People’s Prosecuting Bureau can file a lawsuit in allusion to the case handled only with complaint when the victim is in coercion or threat. Look from litigation principle, the lawsuit filed by the People’s Prosecuting Bureau is not a public prosecution but a private prosecution and actually the People’s Prosecuting Bureau is taking the place of the victim in according to the identity of his legal representative to file and take part in lawsuit. In fact, this kind of activity the People’s Prosecuting Bureau engaged in is a form of the right of public prosecution intervening the right of private prosecution and it embodies the governance function of public power and plays a role of support and assistance from the right of public prosecution to the right of private prosecution. Nonetheless, such “intervention” regulated by the criminal law is not perfect in the aspect of intervention reason, intervention time point, intervention pattern. In order to ensure balance between the accusers and the defendants, the People’s Prosecuting Bureau must keep cautious and master certain degrees when he consider to provide support and assistance for the victim.

prosecuting bureau; cases handled only with complaint; nature; status; role; intervene

D924

A

1007-5348（2017）04-0021-05

（责任编辑：廖铭德）

2017-02-22

2014年韶关学院科研课题“人权保障与正当程序视野下的公诉权和自诉权关系研究”（SY2014SK04）

谢满根（1972-），男，湖南耒阳人，韶关学院法学院教师，硕士；研究方向：刑事诉讼法学。