刘涛

摘要 《侵权责任法》第32条监护人责任与第34条雇佣人责任虽然都是存在三方当事人的侵权责任关系，但是其责任性质与正当化基础完全不同，监护人责任是监护人为无侵权责任能力人所承担的补充责任，而雇佣人责任则是雇佣人基于危险责任与报偿主义所承担的自我责任。以上理解也影响到对第32条和第34条的构成要件的确定。另一方面，侵权责任法对侵权责任能力的理解也影响到对第32条和第34条的定位。

关键词 监护人责任 雇佣人责任 补充责任 替代责任 侵权责任能力

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.307

侵权责任法所规定的一股侵权行为和特殊侵权行为都是以当事人甲侵害当事人乙的权益，乙在什么情况下可以向甲请求损害赔偿为基本模型的。要求乙证明甲具有过错的称为一股侵权行为（过错责任原则。《侵权责任法》第六条第1款），甲必须证明自身不存在过错才可能免除责任的（过错推定原则。第六条第2款），以及不考虑甲是否有过错，根据法律的规定承担侵权责任的（无过错责任原则。第七条）称为特殊侵权行为。也就是说在侵权责任的基本模型里，只有加害人和被害人双方当事人登场。

但是，例外的，侵权责任法也对直接加害人以外的第三人规定承担侵权责任。如《侵权责任法》第32条对未成年人造成的损害承担赔偿责任的监护人责任，第34条对被雇佣人的侵权行为承担损害赔偿责任的雇佣人责任。

对比第六条第七条所设立的侵权法基本模型，针对基于他人行为产生的侵权责任，我们必须要解决的根本问题是，在直接的加害人之外，“谁”，在“什么情况”下，要为侵权行为承担责任。我们需要从以下两个基本的视角出发去理解这一问题。

责任人承担责任的方式。首先，責任人是否只在行为人因为特殊事由无法承担责任时才承担侵权责任，即补充责任方式，还是责任人作为自身责任而承担侵权责任，即替代责任方式。我国《侵权责任法》第32条的监护人责任和第34条雇佣人责任都被认为是替代责任方式。但是何为替代责任，以及以下两个具体问题并没有得到解答。其一，就监护人替代责任而言，第32条将侵权责任能力等同于民事行为能力的做法导致应当具有损害赔偿能力的行为人完全不承担自我行为的法律后果，而监护人一方承担完全的替代责任，证明自己尽到监督责任的也只可能减轻责任，而不能免除责任。这种情况下的监护人严格责任是否能被正当化。其二，第34条中，雇佣人承担的无过错责任是旨在替代被雇佣人承担侵权行为的后果，还是基于自身过错承担责任。对第34条性质的不同理解会导致雇佣人和直接行为人之间的最终责任问题的解决。

责任的正当化基础。第二个视角是，为什么要由行为人之外的人承担侵权责任。侵权责任法就监护人责任和用人者责任规定了无过错责任。因此，针对为什么要承担责任的疑问，答案是法律的规定。但是，不仅仅为不是自己的行为承担法律后果，而且还需要承担无过错的侵权责任，其正当化理由，不是仅仅一句保护被害人所能解决的。

一、监护人责任的正当化基础

（一）监护人责任的意义所在

根据《侵权责任法》第32条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，自身不承担侵权责任。而第33条同时规定，完全民事行为能力人对自己的行为没有意识或失去控制的，造成他人损害的不承担侵权责任（“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担损害赔偿责任”的反面解读。所谓“过错”并不是指《侵权法》第六条的过错，而是第33条第二款所例举的事由。）。对比这两个法条我们可以得出我国侵权责任法虽然没有专门法条，但是认可侵权能力这个概念的结论（第九条也可佐证这一结论）。

在不具有责任能力（我国侵权法上等同于行为能力）的行为人从事了侵权行为的情况下，根据所有人自担风险的原理，被害人只能承受这一后果。那么，在这种情形下，有没有比被害人更适合的承担损害的第三人呢？第32条的意义在于，被害人就此有了向加害人之外的第三人进行损害赔偿请求的可能性。根据第32条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。

第32条的监护人责任是以行为人本人没有责任能力，因此不承担损害赔偿责任为前提的，反过来说，如果直接行为人本人具有责任能力，或者出于其他原因承担损害赔偿责任（第32条第二款第一句：有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用）的，就不会产生第32条第一款的责任承担方式。这种责任承担方式显然属于补充责任。当然，有学者已经进行了深度分析，该补充责任是否承担的标准不应是第32条第二款的有无财产的标准。

而如果认为本条属于监护人的自我责任，其存在的正当化基础应当是未尽监护职责的过错责任，或多数学者指出的至少也应当是以未尽监护职责为过错事由的过错推定责任。而不是现行法第32条的无过错责任。

（二）监护人责任的构成要件

就监护人责任的构成要件，首先需要考虑承担监护人责任的责任人的范围。比较法上承担监护人责任的通常是父母（父母离婚的情况下，有可能在亲权人之外选定照顾权人，照顾权人成为责任人，而亲权人免除监护人责任），另外，代替监护义务人（父母及其他）对被监护人进行监护的其他主体，如幼儿园小学老师，精神病院的医生等，与监护人承担同样的责任。

在我国，父母近亲属之外，规定单位也必须在一定情况下承担未成年人和精神病患者的侵权责任。该规定有其特殊的时代背景（公有制企业占社会经济组织的绝大多数，国家要求公有制企业和社会基层组织承担一定的社会保障功能等），也成为第32条第二款规定的一个重要理由。

责任构成要件中的核心问题是，究竟采取什么归责事由。本条的适用前提是直接行为人不承担侵权责任的情形。根据本条，只要属于监护人，便须无条件承担侵权责任，即使“监护人尽到监护责任的”，至多只能“减轻其侵权责任”，也就是说，监护人责任属于无过错的补充责任。

事实上，即使在比较法上，监护人尽到监护职责的概念也并不限于阻止未成年人侵害他人权益这样的具体的结果阻止义务，而是往往等同于“教育子女不侵害他人权益”这样广义的监护责任概念。在采取过错推定原则的德日等国家，对于监护职责的广义的理解也导致监护人责任在司法实践中成为事实上的无过错责任。但是，将侵权能力从行为能力中独立出来，让有识别能力的行为人承担侵权责任，而监护人在这种情况下一般与直接行为人一起承担连带责任。也就是说，监护人承担无过错的补充责任的范围原则上来说要比我国的第32条窄得多。

例如，同样的侵权事实，分别是小学四年级九岁的A和高中二年级17岁的B，将同学的手机偷出来扔进河里，在德日等大陆法系国家，B不能免除自身责任，因此不构成监护人责任，在此情况下，被害人有可能会面对无完全赔偿能力的加害人。我国侵权责任法将责任能力等同于行为能力，确实可以避免此种情况的出现。而就侵权责任法“归责”的性质而言，将具有侵权法上识别能力的直接行为人排除在责任承担体系之外，而由对被监护人的管理控制可能性降低的监护人承担无过错责任，仅仅一句“被害人救济”是无法成为其正当化基础的。

（三）未成年人责任与监护人责任的思考方法

与物权法等相比，侵权法属于在比较法上差异较小的领域（经常被言及的一些侵权法上的多样性，包括过错、因果关系的认定等，更多的是表面的、技术层面的不同，在结论上往往并没有太大差异）。但是其中还是存在若干有着重大不同的制度，未成年人从事侵权行为的情况下其自身及其监护人的责任承担问题就是其中最具代表性的问题之一。

从英美法（英国、美国）与大陆法（德国、法国）的二分法来看，英美法比较容易认定未成年人的侵权责任，而针对监护人承担未成年子女的侵权行为之责任则非常谨慎。反之，大陆法上通常将未成年人免责，寻求父母承担责任的方法。

而在大陆法系内部又存在多样性。在法典的层面上存在如下几种情形：

1.对低龄行为人设定特别规则，并且明示侵权责任的年龄界限。如《德国民法典》第828条。

2.对低龄行为人设定特别规则，但是没有明示承担侵权责任的年龄界限。如《日本民法典》第712条。

3.对低龄行为人没有设立特别的责任能力规则。

在第二和第三种情况下，具体从几岁开始具有侵权责任能力的规则一般由判例形成，而其具体年龄在不同国家又有很大差异。

1992年制定的荷兰民法典在这一问题上的立场值得我们注意。根据《荷兰民法典》第六编第169条规定，未成年人被分为14岁以下，14岁至16岁，16岁以上三种。14岁以下的未成年人，其父母承担无过错责任，14岁至16岁的未成年人，父母承担过错推定责任，而16岁以上的未成年人根据该条具有侵权能力，父母有可能因为自身过错而承担一般侵权责任，与直接行为人构成连带责任（该种连带责任形式的监护职责一般来说至直接行为人成年年龄而终止）。

二、雇佣人责任的正当化基础

（一）雇佣人责任的意义

和监护人责任不同，雇佣人责任中，被雇佣人（直接行为人）的行为满足侵权行为成立要件，构成独立的侵权行为。也就是说，雇佣人承担的不是补充性质的责任，并不是被雇佣人不能承担责任雇佣人才承担责任，而是以雇佣人的自身责任为出发点的责任方式。雇佣人的这种责任承担方式是实质意义上的替代责任，即雇佣人代替直接行为人承担侵权责任。

根据《侵权责任法》第34条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，即雇佣人承担无过错的侵权责任。对照德国法上的雇主过错责任，我们需要找到我国法上雇傭人承担无过错的替代责任的正当化基础。我国侵权责任法上存在所谓的“损害赔偿的焦虑”，因此解释上通常从保护被害人的观点出发，认为雇佣人较被雇佣人在经济上处于更加优势地位，更加有利于对被害人进行赔偿。但是“保护被害人”并不能成为无过错责任的正当化基础，或者说法制上不应当以是否存在赔偿能力为是否承担责任的考量因素。

事实上，雇佣人责任的更加实质意义的归责基础在于，针对自身经济活动而产生的损害应当由雇佣人自身承担责任。雇佣人通过被雇佣人的工作扩大了自身的活动领域，进而获得更大的经济利益，就该扩大的领域中发生的损害不承担责任显然不合理。伴随自身经济活动产生的风险由自身承担责任的思想，与危险责任的归责思想相同，另一方面，从伴随经济活动而产生的与收益相伴的损害的角度，雇佣人责任又可以用报偿主义解释。

（二）雇佣人责任的构成要件

比照同样属于三方当事人侵权行为的监护人责任，本文在雇佣人责任的构成要件中，主要探讨直接行为人的侵权行为。

第34条虽然只规定了行为人造成他人损害，事实上被雇佣人的行为构成侵权行为是雇佣人责任成立的前提。但是，“直接行为人构成侵权行为”是不是包含有“行为人承担侵权行为”的意义？尤其在直接行为人为无责任能力人的情况。

我们从以下两个方面考量该问题：

首先是如何定位责任能力的问题。如果坚持责任能力是过失要件的应有之义，欠缺责任能力的情况下就无法认定行为人存在过失，侵权责任自然就不成立。但是如果认为侵权责任能力与过错无关，是为了保护特殊类型的加害人而存在的制度——侵权能力被定位为加害人的免责事由——的话，侵权人即使没有责任能力，也不妨碍侵权责任的成立。

第二个问题在于如何理解雇佣人责任的性质。如果将雇佣人责任理解为类似法国民法的保证责任的话，被雇佣人必须具备包含责任能力在内的全部侵权行为的成立要件。不具备侵权责任能力进而导致被雇佣人的侵权行为不成立的情况下，相当于主债务不成立情况下的保证债务，处于类似于保证人地位的雇佣人责任当然不成立。

反之，如果雇佣人责任不仅仅是为了确保被雇佣人的侵权行为之债得到履行，而更多的是基于自身固有的归责基础而产生的责任，那么被雇佣人的侵权行为成立与否就不再那么重要。被用人的行为导致的侵权行为，是伴随经营活动产生的风险（危险主义），还是与经济活动产生的收益相伴而生的损失（责任）（报偿主义），才是决定雇佣人责任性质的根本。

这一问题的意义反映在第34条上，具体体现为雇佣人在向被侵权人承担责任之后，是否能向直接行为人追偿，还是只能自己负担全部侵权责任。

如前所述，雇佣人承担无过错责任的基础在于其承担的是自我责任，这一责任不因为直接行为人偶然的是一个无责任能力人而改变。同时，不同于保证人与主债务人之间的关系，雇佣人与被雇佣人之间也不是百分百的必然存在求偿关系。因此，即使我们将第34条称为替代责任，这一责任的性质也不完全等同于保证责任。

综上所述，第34条中的被雇佣人的行为，只要在客观上被评价为侵权行为即可，而不需要就被雇佣人的行为是否满足侵权责任法第六条的一般要件进行更进一步的判断。

三、结语

本文简要分析了三方当事人的侵权责任关系中典型的两种情形，即监护人责任和雇佣人责任的意义和构成要件，得出以下结论。

首先，同样是存在三方当事人的侵权责任关系，监护人责任作为被监护人不承担侵权责任情况下存在的补充责任，其责任存在的前提在于直接行为人必须是无侵权责任能力人。随着直接行为人识别能力的逐步提高，监护人承担责任的形态也应当随之变化。这也是侵权责任法作为“归责法”（责任分配法）的体现。

其次，雇佣人承担的是雇佣人自身的侵权责任，是实质意义上的替代责任，而该无过错责任的正当化基础在于伴随自身经济活动产生的风险，即危险责任原理，以及与收益相伴的损失，即报偿主义原理。而这一基础反映在构成要件上，一方面，被雇佣人的行为在客观上被评价为侵权行为即可，而不需要完全根据《侵权法》第6条严格其构成要件；另一方面，因为雇佣人承担的是自我责任，而不是对于被雇佣人责任的保证责任，因此雇佣人与被雇佣人之间也不存在必然的求偿关系。