李新天++谢清平

摘 要：招投标缔约是建设工程合同成立的主要方式。与一般合同缔约的要约承诺合意相比，招投标缔约在程序构造、内容安排、责任分配等方面应存在特殊的私法规制。在程序构造上，增加了招标文件的程序，招标文件、投标文件、中标通知书与要约邀请、要约、承诺相比均有特殊法律效力。在内容安排上，标准招标文件的通用条款不能直接认定为合同内容、优先适用招投标文件内容来认定处理“黑白合同”、严格限制合同内容的情势变更。在责任分配上，缔约过失责任适用的期间更长及赔偿的范围更大。

关键词：招投标；中标通知书；“黑白合同”；缔约过失责任

作者简介：李新天，武汉大学法学院教授，博士生导师（湖北 武汉 430072）

谢清平，武汉大学法学院民商法博士研究生（湖北 武汉 430072）

建设工程通常投资数额大（一般为国有资金投资）、履行期限较长、参与主体众多、所涉社会公共利益广，与一般合同只需当事人要约承诺的合意缔约相比，建设工程合同缔约不能仅依据当事人之间的私意自治而达成，而主要体现为通过强制招投标程序缔约。这些年来，国家制订了较为完备的招投标法律法规，对通过招投标行为缔结建设工程合约进行了特殊规制，但因立法起草主体、执法主体主要是行政主管部门，故对招投标立法的价值取向更多是从行政管理层面入手，解决路径也是以行政处罚为主要手段，因而这些通过招投标缔结建设工程合同的规制又显得行政气息过浓，并且对通过招投标缔结建设工程合同中应有的程序、内容、责任上的特别规制付之阙如，故有必要对此展开研究。……