摘 要：2012年《民事诉讼法》在特别程序中第194-195条增加规定了调解协议的司法确认程序，其内容与《人民调解法》第33条基本保持一致。2015年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称司法解释）第353-356条、第374条进一步将其规定完善。司法确认制度是通过司法审查确认人民调解协议的效力，赋予确认裁定具有执行力的制度。[1]但是由于对相关法律条文的认识理解不同，在界定民事调解协议司法确认程序的本质上面临新的问题。

关键词：调解协议；司法确认；本质

司法确认程序的性质是首先必须面对和解决的问题，因为程序的性质决定了程序的构造。[2]所谓民事调解协议的司法确认程序的性质，指的是从程序类型的角度看，民事司法确认程序是一种什么类型的程序。[3]目前学界对民事调解协议的司法确认程序的性质界定存在较大的分歧。

（1）学者观点。非讼程序说。这种观点是当下学术界的主流观点，其主要理由是：民事司法确认程序的适用以当事人双方对需要确认的调解协议涉及的权利义务关系没有争议为前提，没有被申请人，双方均为申请人，表明不是诉讼案件；[4]民事司法确认程序不解决纠纷，而是在确认诉外调解协议的效力，确认相关的民事权利义务关系，预防纠纷的再发生；[5]再者，民事司法确认程序以迅速简便为价值目标，不同于诉讼程序的公平、正义价值目标。[6]

诉讼程序说。此种观点认为民事司法确认程序是一种简化的加快的争讼程序，[7]其理由是：《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第23条明确强调，人民法院审理申请确认调解协议案件参照适用简易程序的规定。而且，德国将宣告律师和解协议可执行的程序视为加快的、普通的民事诉讼程序。[8]

独立程序说。这种观点认为，民事司法确认程序采用审查的方式，而诉讼程序、非讼程序、特别程序均采用审判的方式，故该程序为不同于诉讼、非讼、特别程序的独立的程序。[9]

（2）传统的民事诉讼法理上的“程序法理二元分离适用论”认为，民事案件分为诉讼事件和非讼事件，相应地，民事程序也分为诉讼程序和非讼程序，诉讼事件根据诉讼程序审理，非讼事件适用非讼程序审理。在这种非讼程序的本质特征有两个：一是非讼程序的程序保障相对弱，即将迅速裁判置于主要地位，而程序保障的则置于次要地位。二是非讼程序不解决纠纷，只发挥许可、确认等功能。随着诉讼法理论及实践的发展，“诉讼法理与非讼法理交错适用论”产生，该理论认为，诉讼法院在运作诉讼程序中，于特定情形下，可能且应该并用非讼法理审理民事案件，非讼法院在运作非讼程序中，于特定情形下，可能且应该并用诉讼法理审理民事案件。[10]在“交错适用论”影响下，有学者提出“形式界限说”，该理论认为，诉讼事件与非讼事件的界分只是立法政策的问题，法律规定采用非讼程序审理的就是非讼事件，反之为诉讼事件。[11]不可否认，按照“形式界限说”的观点，对于某个程序是诉讼程序还是非讼程序，区分非常容易。但是这恰恰出现了逻辑错误。本质决定现象（内容决定形式），现象反映本质，诉讼事件与非讼事件的界分是本质（或是内容）范畴，诉讼程序与非讼程序是现象（或是形式）的范畴，所以正确的逻辑是诉讼事件就适用诉讼程序，是非讼事件就适用非讼程序，但是按照“形式界限说”，先根据法律规定确定是诉讼程序还是非讼程序，再界定诉讼事件还是非讼事件，这明显不妥。根据“交错适用论”，在审理民事案件时，无论是诉讼程序还是非讼程序，都可以交错适用诉讼法理与非诉讼法理，而适用诉讼法理较多的就是诉讼程序，当然包括完全适用诉讼法理的程序；适用非讼法理较多的就是非讼程序，当然包括完全适用非讼法理的程序。

（3）依据上述论述，民事调解协议的司法确认程序应该属于非讼程序，所以《民事诉讼法》将其规定在特别程序一章也是合理的。理由如下：第一，民事调解协议的司法确认程序不允许当事人提起实体抗辩，换言之，该程序不具有诉争性。此为非讼法理。第二，民事调解协议的司法确认程序的目的是确认调解协议的效力，使其转换为具有强制执行力的裁定，并且起到预防纠纷的作用，其只是解决纠纷的一个环节。此为非讼法理。第三，民事调解协议的司法确认程序具有一定的程序保障目标。在法院司法确认程序中，只能提供一些基本的程序保障以维持程序快捷、迅速，并不能提供类似诉讼程序的保障，此为非讼法理。综上，民事调解协议的司法确认程序为非讼程序。

参考文献：

[1]潘剑锋：《论司法确认》，《中國法学》2011年第3期。

[2]廖中洪：《民事司法确认程序若干问题研究》，《西南政法大学学报》2011年第1期。

[3]潘剑锋：《论司法确认》，《中国法学》2011年第3期，占善刚：《人民调解协议司法确认之定性分析》，《法律科学》2012年第3期，洪冬英：《论调解协议效力的司法审查》，《法学家》2012年第2期。

[4]胡辉：《人民调解协议之司法确认程序再探》，《广西社会科学》2012年第5期。

[5]刘敏：《论诉讼外调解协议的司法确认》，《江海学刊》2011年第4期。

[6]郭小东：《民事诉调结合新模式的探索》，《清华法学》2011年第3期。

[7]周翠：《司法确认程序之探讨——对〈民事诉讼法〉第194-195条的解释》，《当代法学》2014年第2期。

[8]参见邱联恭：《诉讼法理与非诉讼法理之交错适用——从民事事件之非讼化审理论程序保障之机能》，《民事诉讼法之研讨（二）》，台北：三民书局1990年版，第445页，转引自白彦、杨兵：《论司法确认程序的性质》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2015年3月第52卷第2期。

[9]郝振江：《德日非讼程序审理对象介评》，《国家检察官学院学报》2012年第5期。

作者简介：

赵晓梅（1992～），女，汉，山西省吕梁市，硕士研究生在读，西北政法大学，民事诉讼法方向。