严金容

一、问题的提出

被监护人实施侵权行为之后,受害人一般依据《侵权责任法》第32条提起侵权损害赔偿诉讼,但由于实体法相关规定不清晰,出现了诉讼主体混乱的情况。被监护人系无民事行为能力人和限制行为能力人,包括未成年人和精神病人,当其作为受害者时,因其有民事诉讼权利能力,故其可以作为原告一般是没有争议的,但其作为侵权行为实施者,能否作为适格被告以及监护人的诉讼地位问题,实务界做法各异,理论界争议不断。为解决此问题,2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第67条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。”表面上看,《民诉法解释》统一了各地法院的做法,解决了被监护人侵权案件中监护人和被监护人的诉讼地位问题,但其背后的法理不尽清晰以及各方对该问题的忽视,导致实践中仍然存在不同的处理方式。我们有必要反思《民诉法解释》第67条将被监护人和监护人列为共同被告是否合理,以及与相关实体法的衔接问题。

二、被监护人侵权案件中被监护人与监护人诉讼地位的实践现状及评析

司法实践中,被监护人与监护人的诉讼地位及责任承担情况：

表1

笔者在北大法宝上查阅了50份涉及被监护人致人损害的案例。从表1可以看出,在新《民诉法解释》颁布施行前后,对于被监护人侵权诉讼中监护人和被监护人的诉讼地位以及责任承担问题,司法实践中的做法不统一。在《民诉法解释》施行之前,由于没有统一的规定,各地法院做法不统一尚且可以理解,但是在《民诉法解释》施行之后,实践中做法仍不统一,除了当事人、法院对该问题的不重视,我国重实体轻程序的传统观念的影响外,其他深层次原因还有待深究。

(一)以被监护人为被告

以2017年审结的徐某国诉徐某康机动车交通事故责任纠纷案①(2017)冀0227民初2179号民事判决书,出自河北省迁西县人民法院,引自北大法宝。为例：被告徐某康过失致原告徐某国左眼受伤,经鉴定为十级残,原告以徐某康为被告向湖南省龙山县法院起诉,被告的监护人徐某胜与覃某莲作为被告的法定代理人参加诉讼,最后判决被告徐某康的监护人徐某胜、覃某莲赔偿原告损失。

支持理由认为：首先,被监护人作为侵权行为的实施者,在该侵权法律关系中,民事主体应为被监护人与受害人。监护人与该侵权法律关系无直接利害关系,没有“诉讼实施权”,根据《民事诉讼法》第57条①《民事诉讼法》第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”的规定,其作为法定代理人参加诉讼。其次,监护人虽然作为法定代理人参加诉讼,但是在诉讼过程中享有被监护人全部诉讼权利和实体权利,并且行使这些权利也无需取得被监护人的同意,这意味着作为法定代理人的监护人具有与当事人类似的诉讼地位,可以运用这些权利来维护自身权益。

该种做法的缺陷在于：首先,判决缺乏正当性,人民法院直接判决法定诉讼代理人承担诉讼结果。监护人作为法定代理人,法定代理人是诉讼代理人的下位概念,诉讼代理人与当事人并列,同为诉讼参加人,法定代理人并非当事人,也就是说监护人作为被监护人的法定代理人参加诉讼,其并非当事人。根据民事诉讼代理制度,诉讼代理人实施的法律后果由被代理人承担。法院的裁判只对当事人具有约束力,被监护人的法定代理人是不应当承担任何诉讼后果的。其次,执行缺乏依据。在法律未给予监护人作为法定代理人时其权利和财产的相关程序保障时,而直接执行其财产作为赔偿,有违程序正义,不符合程序法的基本原理,据此作出的判决的效力也将受到质疑。②刘菲：《监护人法律地位的认定》,载《人民司法》2010年第12期。综上,监护人仅作为法定代理人参加诉讼,法院直接判决其承担责任或者不判决其承担责任而直接执行其财产违背了程序法的基本理论,都是不可取的。

(二)以监护人为被告

以2014年审结的陈某某诉金沙县新化乡龙凤幼儿园等健康权纠纷案③(2014)黔金民初字第1399号民事判决书,出自贵州省金沙县人民法院,引自北大法宝。为例：高某某、杨某将陈某某推倒导致其受伤住院,原告陈某某以高某某的监护人高甲、杨某的监护人杨甲以及龙凤幼儿园为被告提起诉讼,法院最后判决三被告承担赔偿责任。

支持理由认为：首先,被监护人虽然是侵权行为的直接实施者,但其不具有侵权责任能力,且根据《侵权责任法》第32条,被监护人并不是责任承担主体,监护人承担无过错的替代责任,受害人对被监护人没有实体法上的请求权,故被监护人不是适格的被告。其次,我国监护制度设立的目的在于保护被监护人的利益,不将被监护人列为被告能较好保护被监护人的利益。

由表1可知,只列监护人为被告的情况在实践中比较少见。该种做法的缺陷在于：第一,民事行为能力对民事行为效果的影响仅限于法律行为,而侵权行为是事实行为,被监护人实施侵权行为时行为能力的欠缺并不影响其承担侵权责任。尽管根据相关实体法的规定,被监护人最后可能不承担责任,但是其作为侵权行为实施者,是与案件有直接利害关系的主体,在诉讼中却不是被告,不利于侵权事实的查明。第二,实践中,被监护人作为侵权行为实施者的案件中,大多数受害人也是未成年人,如果出于保护未成年人的利益,那么作为受侵害的未成年人的利益该怎么保护和平衡呢?第三,被监护人作为侵权行为实施者,却不是案件的被告,似乎与案件没有任何关系,无法达到教育、预防的功能,而且加重了监护人的责任,监护人很有可能会严格控制被监护人的行动自由,避免可能会出现的损害,这对被监护人的成长和发展是极其不利的。①杨代雄：《重思民事责任能力与行为能力的关系》,载《法学论坛》2012年3月第2期。综上,只将监护人列为被告的做法也是不可取的。

(三)以被监护人和监护人为共同被告

以2015年审结的王某某诉冯某某等健康权纠纷案②(2014)薛少民初字第7号民事判决书,出自山东省枣庄市薛城区人民法院,引自北大法宝。为例：被告冯某某击伤原告王某某左眼致其受伤,原告遂以冯某某及其父母冯某某、杜某为共同被告向法院起诉,法院最后判决被告冯某某、杜某承担责任。

实践中,以被监护人和监护人为共同被告,最后责任承担又分为判决监护人承担责任或者监护人与被监护人共同承担责任,此种做法在实践中居多。《民诉法解释》也对此种做法给予了肯定。笔者将在后文对该种做法进行详细论述。

三、被监护人与监护人诉讼地位的法理分析

诉讼法应该以实体法为依托,故讨论被监护人和监护人的诉讼地位问题,首先应先从实体法角度分析监护人责任的归责原则以及《侵权责任法》第32条的理解与适用等问题；其次从诉讼法角度分析监护人和被监护人的诉讼主体地位问题。

(一)实体法分析

1.监护人责任的归责原则

对于被监护人侵权案件中监护人责任的归责原则,主要有两种观点,第一种观点主张监护人责任是过错推定责任,即过错责任的一种。第二种观点主张监护人责任是无过错责任。张新宝教授认为,我国监护人责任原则上为无过错责任,监护人承担责任不以过失为必要,同时引入了一点公平衡量的因素,以此来缓解无过错责任的严格性。①张新宝：《侵权责任法》,中国人民大学出版社2010年第2版,第140页。王利明教授认为我国应采过错推定责任原则,理由在于：第一,无过错责任原则可能会影响到被监护人的人格自由发展,如果监护人承担无过错责任,他可能会为了避免责任而限制被监护人的行动自由；过错推定责任原则可以妥当平衡三方的利益,无过错责任原则,过分侧重于受害人的利益,而忽视了监护人的利益。②王利明等：《中国侵权责任法教程》,人民法院出版社2010年版,第456页。理论界的分歧在司法实践中也有所体现。在李某与王某龙、青冈县第二中学生命权、健康权、身体权案③(2016)黑12民终1166号,出自黑龙江省绥化市中级人民法院,引自北大法宝。中,直接指出应由监护人承担责任,推知其适用的是无过错责任原则；而在“陈某某与李某、福建莆田闽运公共交通有限公司机动车交通事故责任纠纷案”④(2017)闽0304民初32号,出自福建省莆田市荔城区人民法院,引自北大法宝。中,一审法院认为李春作为李某的法定监护人,未能切实履行监护职责,对李某的赔偿金额承担赔偿责任,由此推之其适用的是过错责任。

从我国立法来看,监护人责任应是无过错责任。从文义解释角度分析《侵权责任法》32条第1款,说明只要被监护人造成他人损害,无论监护人是否有过错,其都应该承担责任,如果尽了监护职责,只是可以减轻责任,但仍然要承担责任；第2款规定“监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿”,在被监护人有财产的情况下,是“支付”而非“赔偿”,从立法者的角度来看,其并没有将被监护人作为责任承担的主体,法律用语是非常精确的,因此被监护人不是责任承担主体。综上,监护人责任是一种无过错责任,被监护人非责任承担主体。

2.《侵权责任法》第32条的理解

在被监护人致人损害赔偿案件中,被侵权人一般以《侵权责任法》第32条⑤《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。”为依据。但该条在理论界备受批判,规定矛盾且不合理。故学者从解释论的角度试图重构《侵权责任法》第32条。对于第32条中两款的关系问题主要有并列关系说、内外关系说、一般与例外关系说等观点。不同的解释路径,导致对被监护人与监护人诉讼地位问题的理解认识也是不尽相同的。

(1)并列关系说

民法理论中主流观点是并列关系。主要观点认为两款是并列关系,在被监护人侵权时应当区分被监护人是否有财产而适用不同的条文。如果被监护人没有财产,则应当适用《侵权责任法》第32条第1款的规定,由监护人承担侵权责任,即列监护人为单独被告。如果被监护人有财产,则适用《侵权责任法》第32条第2款的规定,由被监护人承担责任,监护人或者不承担责任或者承担补充责任；如果被监护人有足够的财产,则单列被监护人为被告；如果被监护人的财产不足以支付赔偿费用,则列被监护人和监护人为共同被告。这种从文义上得出的,单纯根据被监护人的财产来划分被监护人和监护人是否以及如何承担责任的规定的合理性遭到了众多学者的批判。

根据并列关系说,被监护人是否承担赔偿责任以其是否有财产为前提,实践中就必须首先查明被监护人是否有财产,有财产则列为共同被告,没有则列监护人为单独被告,要求法院在案件审理之前就判断被监护人是否要承担责任,这种理论在程序法上是行不通的,不符合民事诉讼的基本理念。其次,如何界定被监护人的“财产”,有多少财产才被认定需要负赔偿责任,由于法律没有可供衡量的标准,法官则拥有较大的自由裁量权,各个地区经济发展水平有差异,又会导致实践中做法的不统一。

(2)一般与例外关系说

薛军教授主张一般与例外关系说,观点是：首先,除例外情形,应适用第1款,例外情形是监护人的财产不足以弥补受害人的损害,而被监护人拥有财产,用被监护人财产支付赔偿费用；其次是监护人承担责任过重,为平衡监护人和被监护人的利益关系,让有财产的被监护人支付赔偿费用。这种情况下一般单列监护人为被告,存在例外情形时,列监护人和被监护人为共同被告。

这种学说某种程度上是为克服上述平行关系说以被监护人的财产区分是否承担责任的缺陷,但一般与例外关系说并没有摆脱以财产区分责任承担,只是依据监护人的财产。设定例外情形的目的是更好地救济受害人,但实际生活中在监护人无力承担责任的情况下,被监护人还有大量财产,这种情况即使存在也是极少的。

(3)内外关系说

陈帮丰博士提出内外关系说,认为《侵权责任法》第32条第1款规定的是外部关系即监护人与被害人之间的关系,第2款规定的是内部关系即监护人与被监护人之间的关系①陈帮锋：《论监护人责任——<侵权责任法〉第32条的破解》,载《中外法学》2011年第1期。。所以被侵权人提起侵权之诉属于外部关系,应该以监护人为被告。

该种学说能克服以财产为根据区分责任承担的缺陷,有一定的合理性,但也是一家之言。如果第1款调整外部关系,那么意味着受害人只能向监护人主张损害赔偿,没有向被监护人主张损害赔偿的权利,《侵权责任法》的救济功能是否被弱化呢?且没有考虑到实践中的可操作性,被监护人支付赔偿费用的基础是什么呢?在程序上应该怎么操作呢?

综上,理论上对《侵权责任法》第32条的两款之间的关系理解存在很大分歧,没有定论且都难以自圆其说,除了主流观点平行关系说外,其他学说都是为了使《侵权责任法》第32条的两款内容之间的关系解释更加合理,而由于其本身的固有缺陷,尽管有大量的实体法学者的努力,仍没有统一的合乎实体法和程序法的解释。大多学者从实体法角度进行解释,却忽视了程序法上的可操作性,导致诉讼法上诉讼地位的混乱。正是由于解释路径的多元化导致司法实践中同案不同判现象的发生。

3.被监护人的责任承担问题

被监护人是否承担责任绕不开的一个问题就是责任能力制度。责任能力以识别能力为判断标准,识别能力即对事物的认识、判断能力,有识别能力才能认定主观过错,进而承担责任。所以有责任能力是当事人承担侵权责任的前提,但是我国现行民法中没有民事责任能力这一概念,我国《侵权责任法》第32条也回避了此问题②全国人大法工委的解释是：“因为如果规定责任能力,就涉及没有责任能力的行为人造成他人损害的,监护人是否需要承担责任?如果监护人不承担责任,被侵权人的损失得不到弥补,会有悖于我国的国情和现实的做法。”。对于责任能力的判断一般是以民事行为能力为标准,只有完全民事行为能力人才具备民事责任能力,无、限制民事行为能力人无责任能力。因此,被监护人无责任能力,其致人损害时,主观上无法形成过错,因此不承担过错责任。

那么,《侵权责任法》32条第2款规定有财产的被监护人“支付赔偿费用”,是什么意思呢?一种观点认为是无过错责任,因为无过错责任不以侵权人的过错为责任成立要件。笔者不赞同这种观点,首先,无过错责任相较于过错责任更为严厉,必须有法律的明文规定,典型的如环境污染责任、产品责任等,法条表述都是“承担侵权责任”,与“支付赔偿费用”意思相去甚远。其次,《侵权责任法》以过错责任为基本的归责原则,成年人对一般侵权仅适用过错责任规则原则,而对于识别能力不如成年人的被监护人适用更为严厉的无过错责任原则是不公平的。还有一种观点认为第32条第2款规定的是公平责任。公平责任是指当事人对于损害的发生都无过错且法律又未规定适用无过错责任的情况下,法院依据公平观念,在考虑受害人损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,决定由加害人和受害人双方对该损害加以分担。①程啸：《侵权责任法》,法律出版社2015年第2版,第103页。公平责任一般作为补充性的责任形式,对过错的判断是其适用的前提,故也需要对被监护人的主观状态进行判定。如果是公平责任,那么当受害人从监护人处能够获得足额赔偿,就无法适用公平责任。故《侵权责任法》第32条第2款也不是规定的公平责任。

(二)程序法分析

在被监护人侵权诉讼中,在起诉时,由于事先并不知道被监护人的财产状况,让原告来选择谁为被告是很困难的。在我国由立案审查制向立案登记制转变的背景下,将当事人财产状况,责任分担放在立案登记阶段是不现实的,提高了诉讼的门槛,对三者的权益来说都不能得到很好的保障。被监护人、监护人和受害者三方责任的承担情况,以及被监护人和监护人财产状况,只有在进行实体审理时才能作出审查和判断,立案登记时就让法官来完成本应在实体审查阶段的任务是很难的。所以直接将两者列为共同被告,有利于法院查清案件事实,分清责任,也有利于法院查明监护人是否尽到监护义务以及被监护人的财产状况。如果没有列被监护人为被告,法院仅仅判决由监护人承担责任,当事人若得不到足额的赔偿,可能要求用被监护人的财产支付,但是没有法律依据,根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》,被监护人不属于被追加的对象,法院无法直接追加被监护人为被执行人,当事人只能另行起诉,增加了当事人的诉累,浪费司法资源。

被监护人侵权案件中,监护人是否为适格被告?被监护人是否为适格被告?适格当事人,也被称为正当当事人,指在对于特定的诉讼,可以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决拘束的当事人。②齐树洁主编：《民事诉讼法》,厦门大学出版社2012年版,第137页。我国民诉法学界传统的主流观点认为,适格当事人的判断标准是以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体或利害关系的主体,即适格当事人是与本案当事人有直接利害关系的主体。随着当事人适格理论的发展,其判断标准由传统的“直接利害关系”向现代“诉的利益”的转变,该种转变扩张了适格当事人的范围,提升了司法解决民事纠纷的功能。诉的利益,是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性和时效性。①齐树洁主编：《民事诉讼法》,厦门大学出版社2012年版,第139页。

被监护人侵权损害赔偿之诉实质上包含两个诉讼,即侵权确认之诉和侵权给付之诉。侵权关系的确认是获得侵权赔偿的前提,因此,在受害人向法院提起侵权赔偿诉讼后,法院要审理的第一层法律关系就是侵权确认之诉,在这一诉讼中,被监护人应该是侵权法律关系的主体之一,成为一方当事人,但是由于欠缺实体法依据,被监护人没有侵权责任能力,不是责任承担主体,故不是适格被告。根据前面实体法分析,监护人作为责任承担者,就应该是侵权给付之诉的被告。监护人只有成为被告才能受人民法院实体裁判的拘束,在程序上只有成为当事人而非诉讼代理人参加诉讼,监护人对该纠纷具有诉的利益。因此,监护人是适格被告。

综上,通过相关实体法分析,对监护人和被监护人的责任承担及关系没有定论,根据立法者的观点,被监护人不是责任承担主体,监护人应该承担无过错的替代责任,故在被监护人侵权诉讼中应该只列监护人为被告。主流观点平行关系说应当根据被监护人的财产状况决定是否列被监护人为被告,无论在实体法还是程序法都是说不通的。程序上将两者列为共同被告有利于案件的审理和执行,但根据实体法被监护人成为适格被告欠缺法律依据。

四、《民诉法解释》第67条之评析

由表1可知,在2015年《民诉法解释》颁布之后,被监护人侵权诉讼中被监护人和监护人的诉讼地位仍不统一。究其原因,首先是由于各方主体对该问题都不太重视,对原告而言,在乎的是其损害是否能得到赔偿,至于赔偿财产来源于被监护人还是监护人,没有实质性影响；对监护人而言,无论其是作为被告还是法定诉讼代理人最终都可能被判决承担责任,其只关注承担多少责任的问题；对法官而言,重要的是纠纷是否得到解决,而监护人居于何种诉讼地位对案件的审理和裁判没有实质性影响。司法实践中,很少有当事人对监护人的诉讼地位问题提出异议,即使监护人作为法定诉讼代理人被判决承担责任,也没有相关案例表明其对此有异议。由于原告、被告以及法院对此问题的不重视,以及我国长期重实体轻程序的不良倾向,导致了该问题的长期存在。

司法实践中,涉及被监护人侵权诉讼中,绝大多数法院采取将被监护人和监护人列为共同被告。最高人民法院也对此进行了回应。2015年《民诉法解释》第67条将侵权被监护人同监护人一起列为被告。不可否认,将被监护人和监护人列为共同被告的做法存在优势：一是统一了司法实务的操作,相对提高了法院的公信度和工作效率；二是便于法院查明侵权事实,有利于法院审判和执行工作的开展；三是能更好的实现救济受害人的立法目的,因为增加被告,即意味着责任主体范围的扩大。但其最大的缺陷就在于没用相应的实体法的支撑,同时共同被告也存在适用上的困境。

(一)监护人的双重身份问题

如果将被监护人和监护人列为共同被告,那么监护人就以被监护人的法定代理人和被告的双重身份参加诉讼。一般来说,被监护人的监护人是被监护人的父母或者近亲属,被监护人与监护人之间存在着共同的利害关系,利益上具有一致性。但也不排除由其他愿意担任监护人的个人或组织成为被监护人的监护人,不能简单的认为其利益都一致,监护人一定会维护被监护人的利益,有可能存在监护人和受害人恶意损害有财产的被监护人的利益的情形。

赞成者以代表人诉讼中的诉讼代表人为例,诉讼代表人就具有双重身份,即维护自认利益的当事人和代表其他当事人的诉讼代表人,以此来类比监护人的双重身份。但仔细分析,是不成立的。诉讼代表人并非具有双重身份,而只有当事人这一个身份。理由在于：从各民事诉讼法教材编排来看,诉讼代表人都是在当事人这一节,应归于当事人范畴；选定诉讼代表人的前提就是该代表是案件当事人,在被选定为诉讼代表人之后,其只是形式上有了两个称呼,其本质还是当事人；诉讼代表人代表的是完全民事行为能力人,被代表人可以监督代表人的行为,且可以通过法院更换代表人,而法定代理人是为无民事行为能力人、限制民事行为能力人设置的,决定了被代理人没有相应的能力监督法定代理人的行为。法定代理人和诉讼代理人是有本质区别的。

(二)共同诉讼问题

监护人与被监护人作为共同被告参加诉讼,则构成共同诉讼,那么是普通共同诉讼还是必要共同诉讼呢?诉讼标的是同一还是同类呢?共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上,诉讼标的是共同的或者诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的。以《民诉法解释》第67条规定来看,将被监护人与监护人列为共同被告,应该是必要共同诉讼。普通共同诉讼设置的理论基础完全是由于诉讼法上的原因,没有实体法上的考量因素,而必要共同诉讼设置的理论基础主要是实体法上享有的共同权利义务关系,以及对共同权利的行使或者对共同义务的履行。①张永泉：《必要共同诉讼类型化及其理论基础》,载《中国法学》2014年第1期。我国民事诉讼法学者一般认为,必要共同诉讼表现形态主要有：因共同共有财产提起的诉讼,因合伙组织的诉讼,因连带债权债务关系产生的诉讼,因共同侵权行为产生的诉讼,遗产继承纠纷诉讼。被监护人侵权案件可能的就是连带债务或者共同侵权。但仔细分析,两者都不是。首先,在被监护人侵权案件中,被监护人与监护人没有共同故意或共同过失,不符合共同侵权的构成要件,只是因为被监护人不具有责任能力不是责任承担主体,而由监护人承担独立责任,故不属于共同侵权；其次,根据相关实体法,被监护人没有侵权责任能力,不是责任承担主体,何来与监护人承担连带责任?如果被监护人与监护人对外承担连带责任,那么意味着对外被监护人与监护人都有完全赔偿的义务,与实体法规定不符,而且被监护人与监护人的内部如何追偿呢?因此,也不是连带责任。那么,该必要共同诉讼的实体法基础在哪里呢?

由于《民诉法解释》第67条只是规定将监护人与被监护人列为共同被告,但是对于责任承担却没有明确规定。实践中尽管大部分法院将被监护人和被告人列为共同被告,但是对于两者的责任承担也存在两种做法,一是判决监护人承担责任,二是监护人与被监护人共同承担责任。

五、被监护人侵权诉讼中诉讼主体的思考

在被监护人致人损害诉讼中,依据我国现行法律,从立法论分析,监护人是责任主体,被监护人没有责任能力,不是责任主体,故在诉讼中,监护人是被告,被监护人不是适格的被告。《侵权责任法》第32条面临的难题是被监护人没有责任能力,不是责任承担主体,但是在有财产的情况才要支付赔偿费用。其本身存在前后矛盾,且在程序上缺乏操作性。

《侵权责任法》第32条在立法论上存在诸多问题,修改实体法固然可以从根本上解决问题,但是动辄就改实体法的做法也不可取,当务之急应该是尽可能从现有规定之下寻求解决方案。对于《侵权责任法》第32条的理解,倾向于支持并列关系说,但并不是以被监护人是否有财产来区分其是否成承担责任,而是把第1款理解为规定监护人的责任,第2款规定被监护人的责任履行。我国民法上没有责任能力的概念,目前对于责任能力的判断一般是依据行为能力来判断,无、限制行为能力者无责任能力,完全民事行为能力人有责任能力。对于18周岁以下的未成年人都视为无责任能力人,一律不承担侵权责任,这样的设计是不合理的,一方面加重了监护人的责任,另一方面无法达到对未成年人的教育功能。可以考虑对责任能力的判断也采取类似行为能力的判断,无民事行为能力人没有责任能力,限制行为能力人的责任能力受到限制,可以在个案中加以判断,完全行为能力人有责任能力。对于监护人责任,适用《侵权责任法》第32条第1款；对于被监护人的责任,一般适用《侵权责任法》第6条,即过错责任归责原则,而无论被监护人是否有财产,既可以贯彻民法上的自己责任原则,又可以实现侵权法上的教育、预防功能。对于《侵权责任法》第32条第2款,理解为被监护人责任履行条款,而非被监护人责任构成条款,即被监护人责任成立,由有财产的被监护人承担,不足部分,由监护人承担。相应的,在诉讼地位上,有责任能力的被监护人应该与监护人列为共同被告；被监护人没有责任能力的,一律由监护人承担责任,则只列监护人为被告。