摘要：担保法中，保证人承担了保证责任如何进行追偿，关于被追偿人的先后顺序问题、管辖法院、追诉权诉讼的时效等问题，没有明确的规定。在实务中，有关法院在处理相关问题时出现不同的裁判观点。另外，担保法立法时由于技术不成熟，许多规定明显与民事法律理念不合，在担保法立法没有修改前，担保法司法解释不得不作出违背立法的解释，这更加为处理相关问题增加了难度。

本文拟从法律规定入手，结合具体的案例，讨论保证人行使追偿权之诉中的三个重要问题。

关键词：担保；保证；追偿权；诉讼

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0173-02

作者简介：胡剑宏（1981-），男，汉族，湖南新化人，江苏苏商律师事务所，律师，研究方向：公司法、担保法、侵权法。

【案情介绍】

A公司向某小额贷款公司B借款，签订了《借款合同》，约定发生争议由B公司住所地法院管辖。自然人C与B公司签订了《保证合同》，约定C对A公司的借款承担连带责任保证。如发生争议，同样约定由B公司住所地法院管辖。几天后，自然人D、E、F在B公司签了一份《担保书》，承诺对A公司的借款承担连带共同保证责任，担保内容依照《保证合同》相关约定。

借款合同、保证合同签订后，B公司发放了贷款。借款合同期满，A公司无力还款，并向法院申请破产，法院已经裁定受理。

后债权人B公司要求C承担保证责任，C代A公司偿还了100万元。现C准备向其他保证人进行追偿。

问题一：C是否应当先向主债务人A公司追偿，不能得到清偿的部分才能向其他保证人追偿？还是可以直接向其他保证人追偿？

《担保法》第十二条后段规定：已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第二十条第二款规定：连带共同保证①的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。显然两者规定的追偿顺序不一致。虽然按照法理，法律的效力高于司法解释，但是在当前的国情下，由于立法技术不成熟、完备，司法解释便承担了修正立法错误的功能。例如，《担保法》第四十一条规定抵押合同自抵押物登记之日起生效，将物权的生效与合同行为的生效混为一谈，《担保法司法解释》对这一错误规定进行了修正便是一例。既然如此，当前国情下，法律规定与司法解释存在冲突时如何适用，则会陷入两难境地。

那么，本案中保证人C是否应当先向A公司追偿呢？本文认为，保证人C可以选择向A公司追偿，也可以向其他保证人追偿，保证人对两项追偿权享有选择权。

首先，中国担保法确立了“保障债权”的立法宗旨，《担保法》第一条②的立法宗旨即明确为保障债权的实现。保证人代偿债务后，可以取代债权人的地位，行使其债权的权利，称为保证人的代位权③。因此，应当给予该保证人充分的选择权，方可体现“保障债权”的立法宗旨。

其次，若保证人必须先诉主债务人，求偿不能后才能要求其他保证人分担，相当于其他保证人被赋予了“先诉抗辩权”，这无形增加了各保证人承担责任的不确定性，必将有损保证人提供保证的积极性，阻碍市场活力。同时，其他的保证人可因未被债权人要求承担责任而幸灾乐祸，实有失公平。

再次，从《担保法司法解释》的立法原意上看，解释的起草人也持两项追偿权可择一行使的观点。该司法解释起草人曹士兵法官认为：承担了保证责任的保证人对上述两项追偿权可选择一个行使，当行使一项追偿权未获得清偿时，仍可行使另一项追偿权。保证人也可以同时行使两项追偿权④。

另外，本案中的主债务人A公司已经进入破产程序，若向其追偿（申报债权），显然已无法获得清偿。为平衡各方当事人利益，应允许其直接向其他未承担责任的保证人追偿。

问题二：向其他保证人行使追偿权诉讼的地域管辖问题

本案中存在三个合同关系，第一个合同是A公司与B公司的借款合同关系，第二个合同是B公司与C的保证合同关系，第三个合同是B公司与D、E、F的保证合同关系。后两者虽然是性质相同的保证合同，但由于保证人C与保证人D、E、F之间不存在意思表示上的沟通、联络，C与D、E、F甚至不相识，因此宜看作两个不同的保证合同。即便如此，法律规定此种情形下各个不同保证合同中的保证人仍是连带共同保证关系，此种情形被称为“推定的连带共同保证⑤”。

借款合同与两个保证合同均约定争议的管辖法院为B公司住所地法院，那么C起诉D、E、F的追偿权纠纷是否应由B公司住所地法院管辖？答案是否定的。

因为借款合同与保证合同的一方当事人均为债权人B公司，约定的事项只是针对债权人与债务人、债权人与保证人之间的争议，分别只对该合同的当事人具有约束力。而C与D、E、F之间并没有形成合意，没有对诉讼管辖进行约定。因此，C与其他保证人之间的追偿权诉讼，适用一般地域管辖原则，即：对公司提起诉讼，由被告住所地、经常居住地法院管辖，对法人或者其他组织提起诉讼，由被告住所地法院管辖。

但值得注意的是，如果是连带责任保证人在被起诉后，依据生效的法律文书代偿了债务后再行使追偿权，最高人民法院在《担保法》颁布以前曾规定可以向原审人民法院请求行使追偿权⑥。该规定尚未失效，可以作为管辖依据。

问题三：超过保证期间，保证责任并不免除的特殊情形

根据《担保法》规定，在一般保证中，债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人保证责任免除。在连带责任保证中，债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人保证责任免除。但是在被其他保证人追偿的场合，不受保证期间的影响。即：保证人虽然按照担保法的上述规定因超过保证期间对债务人的保证责任得以免除，但是如果是其他保证人承担了保证责任对其进行追偿，其不能援用上述规定对抗追偿权人。

针对该问题，《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）特别作出了規定：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”

[注释]

①<担保法司法解释>第十九条规定了连带共同保证：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证.

②<担保法>第一条规定：为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法.

③魏振瀛主编.民法[M].北京：北大出版社，2007，7：361.

④曹士兵.中国担保制度与担保方法[M].北京：中国法制出版社，2015，1：138.

⑤同上书，第137页.

⑥<最高人民法院经济审判庭关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函>（法经[1992]121号）.