董泽史

论法益的二重性理论

董泽史

法益既有利益属性，又有规范属性，法益的利益属性与规范属性是法益的二重性。法益的实体是利益实体，法益的形式是规范形式，法益是利益实体与规范形式的结合。利益实体与规范形式结合的方式有两种：一种是以利益实体为基点、以行为规范为形式的结合方式，这是对物质化的法益概念作出的续造与发展。另一种是以行为规范为基点，以利益实体为导向的结合方式，这是对精神化的法益概念的续造与发展。法益本质类型存在二重性，法益的本质是利益实体与规范形式结合的现实可能性或者抽象可能性。

法益；利益属性；规范属性；二重性

一、分野与对立——法益理论的历史图景

1.从法益概念物质化到法益概念精神化

（1）实体性法益概念的提出

第一个开始论及法益概念基础的毕恩海姆以其独创的财的侵害说取代权利说阐述到法益理论。他认为，财的一部分是社会发展的产物，一部分是自然赋予人类的；民族对宗教、道德的确信的总体属于“公共财”。犯罪的本质是侵害或者威胁了国家保护的“财”。〔1〕可见，他是将“财”定位于先定于法律的东西，法律目的乃在于对“财”的保护。正如他所言：“从事物的本性来看应当作为犯罪的、或者根据理性国家应当处罚的是，对于财的侵害或者危险，这种财是由国家权力对所有的人都同样保证的，这种侵害或者危险是应当归责于人的意志的。”〔2〕国家权力将某一行为规定为犯罪是因为该行为对“财”的侵害或危险，没有“财”的侵害或危险，就没有犯罪。而在毕恩海姆看来“财”来源于自然与社会，当然“财”先定于法律，具有实体性，因此，“财”对于法律是处于支配的地位与性质的，法律必须保护“财”，法律必须具有合目的性，保护“财”是法律的目的。毕恩海姆以“法的财”的概念取代权利的概念作为犯罪的本质概念，其不仅解决了权利范围过窄的问题，更为根本的是，“法的财”的概念指明了法益的实体性与对象性，法益作为有价值的实体（权利的对象）具有被自然现象可侵害之性质，这为法益侵害理论奠定了实体性的基底，实体性法益概念显现出来，并获得了自由的内涵与刑罚的界限功能。同时，他还承认了名誉、人格自由、公共财的存在，〔3〕这表明他已经认为“财”并不限于有形的对象，还包括精神的东西这种无形物，并且这种精神的东西可以超过个人的范围成为社会乃至国家的某种普遍价值，可见毕恩海姆关于“财”的内容也初步体现出精神化的痕迹，尽管其更强调法益物质化的观点。总之，毕恩海姆财的侵害学说偏重于利益先定于法律的视角而提出了实体性的法益概念。虽然毕恩海姆的法益学说抓住了法益的实体，但对于法益的形式是什么并没有作出回答。

（2）法益目的性决定地位的确立

耶林认为，法是为了确保社会生活条件的目的创造，或者说法的目的都是为了确保社会生活条件（Lebensbedingung）。社会生活条件并不是指单纯的生存条件，而是指像人那样存在所不可缺少的诸条件。〔4〕他指出，社会生活条件或基础，不仅包括社会及其成员的物质存在和自我继续，而且还包括那些被国民判断为能够给予生活以真正价值的善美的和愉快的东西，其中有名誉、爱情、活动、教育、宗教、艺术和科学。个人、国家、不特定的多数个人（狭义的社会）都拥有物理的、理念的生活条件。〔5〕可见，耶林关于法益的观点已经非常明确，他直截了当地提出“目的对法律的决定意义”与法律合目的性的命题，以“社会生活条件”作为先定于法律的“利益”，并且他明确提出了物质化的社会生活条件之外还存在理念（精神）的社会生活条件。这样，法益在法律中的目的性决定地位得以确立。耶林关于法益的“社会生活条件说”的特色在于提出了法益的主体问题与法益作为法律目的的地位来考量的问题，尽管其将法益的主体限于社会与个人并列的地位，但这为法益主体社会化开启了源头，而法益主体的社会化直接推动了法益的精神化；尽管其认为法律目的意义下的法益是实体性的法益，但正是法律目的这一概念后来从实体性向解释性发展导致了法益的精神化。耶林的法益学说对法益的内容与形式都作出了一定程度的回答，不自觉地指向了法益的实体内容与价值形式。

（3）法益的社会化与主体化

耶林的学生迈克尔与沃尔伯格进一步发展了耶林的学说，他认为法律中发现的利益，不是单个人的某种利益，通常是多数人的利益，是作为共通的妥当“力”的利益；犯罪是与这种利益相对立的利益。我国学者张明楷先生认为迈克尔所说的“利益”是指构成社会秩序、社会生活的特殊“力”，他是将社会作为由特殊力＝利益的效力所构成的对象来把握的。〔6〕可见，迈克尔将法益的主体内涵限定在社会的利益，而排除了个人的利益，这体现了其法益理论朝精神化方向发展的趋势；同时，其企图通过“利益的效力”这一综合概念为物质的法益观与精神的法益观找到某一确定的连结点的思想，这无疑是一次独到的、有意义的尝试，他试图为二元法益观找到一个合理的“交往界面”——利益的效力。沃尔伯格进一步加强了法益精神化的趋势，他指出，不法的概念的内容，不是由永久的正义这种理念决定的，而是由具有外部妥当性的民族伦理、作为现存的法秩序基础的民族法意识决定的。据此，保护客体的选择、保护范围的确定，最终是由该时代的国民的法意识、社会伦理来决定的。〔7〕可见，沃尔伯格不仅将法益的内涵定位于社会层面的价值，而且具体指明是社会层面的国民法意识与社会伦理观念，沃尔伯格将法益理解为一种普遍的社会价值观的表达，而一种普遍的社会价值观实质就是社会规范准则，这样法益概念在主体论视野下其规范性质显现出来。实际上，这种主张法益的判断不在于法益实体的自身特性，而在于认识法益的主体的普遍观念，法益不是作为客体来把握，而是通过主体来把握。法益社会化向主体化与规范化迈进，法益概念从实体性向主体性转换的“哥白尼式革命”开始，法益的精神化运动从此大踏步向前发展。迈克尔与沃尔伯格的法益学说脱离了法益的实体内容，将法益作为一种社会价值观来看待，指向了法益的形式。

（4）法益状态说——“规范高于法益”

宾丁的法益论提出“状态说”，它的最大特色在于将法益视为由规范维持的一种良性的、具有法的价值的社会状态，并将法益这一状态与犯罪违反行为规范导致的不利状态比对，认为违反行为规范导致的不利状态是对法益状态的更改，二者是相矛盾的。正如宾丁指出的：“规范之所以禁止引起某种结果，是因为所禁止的行为可能造成的状态，与法的利益相矛盾，而另一方面行为前的状态是与法的利益相一致的；不应通过变更而被排除的所有这些状态，具有法的价值，这就是法益。”〔8〕在宾丁的法益论中，法益状态与犯罪状态是两个不同性质的独立状态并形成参照关系，良性的法益状态是对违反禁止规范导致的犯罪状态的参照，解释说明为什么犯罪行为这一违反禁止规范的行为是法所不允许的，因为犯罪行为是与行为规范所维持的有价值的法的状态（法益）相矛盾的。可见，宾丁的法益论认为，法益对犯罪行为而言是独立性的、解释性的，而不是犯罪行为侵害的实体与对象，“矛盾状态”是犯罪行为引起的结果，而不是犯罪行为本身，对犯罪行为本身的判断则要从社会规范的违反之中去寻找。宾丁从规范出发，将法益视为保护规范的客体，将不法（犯罪）视为禁止规范的客体，并以规范为二者分叉的纽带，从而将法益与不法（犯罪）处于并列的位置，二者统一附属于规范的概念之下。但正如李斯特的批评所言：“规范理论的根本错误在于将犯罪从形式上理解为对服从性的破坏，而将法律规定的犯罪对人类社会生活条件的侵害完全摆在了次要位置。”〔9〕

（5）解释的、价值的法益概念的提出

与宾丁不同，李斯特则是以法益为目的，法益是联结犯罪与刑罚的纽带，法益既是刑罚保护的对象，又是犯罪所侵害的对象，法益是比犯罪与刑罚更为本质的概念。首先，李斯特从刑罚的本质考察中得出保护法益是刑罚的目的的结论，正如他所指出，刑罚是“以保护法益为目的的国家强制”；此后，李斯特从犯罪的形式法律逻辑与犯罪的社会自然现象如何结合的角度，指出法益是二者的统合形式，基于人的存在的价值（法益）是统合形式法律逻辑与犯罪事实的媒介，从而指明了法益侵害是犯罪的本质。正如日本学者奈良俊夫所言：“将某甲被杀的事实，导入‘作为法所保护的利益的人的生命受侵害’这一形式的法律逻辑的领域里的媒介，就是李斯特所构想的作为界限概念的法益。”〔10〕也正是将法益作为犯罪事实与形式法律逻辑的统合媒介，李斯特将犯罪客体区分为行为客体与保护客体，并将行为客体归为犯罪事实的领域，是受因果法则支配的可侵害的自然现象，保护客体并不能同一性质地存在于犯罪事实系统之中；而将保护客体视为法益的范畴，法益不属于因果性范畴，而是存在于超越因果法则的以人性因素主导的精神法则之中，无怪乎李斯特得出“人的存在就是法益”论断。并且李斯特在法益概念的基础上进一步发展出社会危害性概念，他指出实质违法是对法益的侵害或者威胁，但并非所有侵害或者威胁法益的行为都是实质违法，只有那些与社会共同的生活目的相违背又侵害或者威胁法益的行为是实质违法，李斯特认为：“只有当法益侵害或者危险，与规制共同生活的法秩序目的相矛盾时，才是实质违法。”〔11〕实际上，他认为，法益与实质违法的关系必须介入社会共同生活目的（法秩序目的）因素才能作出正确判断，这样基于法益的进一步的社会意义考量就成为违法性判断的实质，若行为的法益侵害或威胁进一步被法秩序目的评价为是对社会有危害的，即被认为具有社会危害性。

可见，李斯特的“利益说”法益理论内涵非常丰富，其法益精神化的动向非常显著。其将同犯罪事实、形式法律逻辑的横向联系中的法益定位为不受因果法则支配的精神范畴，将与物理行为客体根本区别的保护客体的法益同样定位为是不受因果法则作用的精神范畴。但是李斯特的观点是片面的，法益概念并不是纯粹的精神活动，纯粹的精神活动本身并不对外界产生影响。因此，即便将法益概念理解为精神活动，这一精神活动也不可避免地与实体性对象发生联系，即必然以实体性的事物为对象。具体而言，法益的概念即使作为一种精神活动也必然要以犯罪事实为对象，这样它也就不可避免地具有了实体性的属性。因此，将保护客体与行为客体绝对分开是不可能的。同样，若果说物理行为没有侵害保护客体法益，则法益侵害与威胁从何处来就难以解释，若果将法益侵害与威胁理解为不具有实体性，则社会危害性概念缺乏实体性评价对象而失去根基。因此，即使主张法益的精神化，也无法否认法益的实体性属性。

（6）理念的、目的论法益概念的完成

新康德主义西南德国学派则最终完成了法益的精神化，从而将法益精神化推向了顶峰。新康德主义西南德国学派认为，一切精神现象都是由先验的、超个人的规范意识所规定，这些先验的、超个人的规范意识本身就是一个评价规范与“当为法则”，并不是以因果法则为指导的，而是一个价值判断，从而他们主张一种价值哲学作为法律的根基。〔12〕正是从价值哲学出发，R.霍尼希与E.施温格提出目的论法益概念，从而最终完成了法益概念的精神化。所谓目的论法益概念主要是通过法益概念对犯罪构成要件的解释所具有的方法论的机能的理论，犯罪构成要件被假定必然地推导出犯罪行为侵害或者威胁了法益，至于法益是否现实地受到犯罪行为的侵害与威胁则在所不问，它仅仅关注法益对犯罪构成要件的解释功能，并不关注法益作为一个实体是否实在地受到满足犯罪构成要件的行为的侵害与威胁，法益作为一个目的性理念来把握，而不是作为一个目的性实体来把握，法益概念的精神化再明显不过。R.霍尼希指出，刑罚法规的固有意义及其特殊的合目的性，就在于通过刑罚保护共同体的价值。在此意义上并且在此限度内，这些价值就是刑罚法规保护的客体。〔13〕R.霍尼希认为刑罚的保护客体是一种共同体价值，而不是个人意志，刑法的保护机能并不以个人意志为判断基准，而是以共同体价值为判断基准，这样看来，自杀行为是出于自身意志并没有侵害保护客体他人生命权，而受嘱托杀人则侵害了保护客体他人生命权。〔14〕这样，R.霍尼希共同体价值为刑罚的保护客体来规定法益的方法进一步导致了法益的精神化。E.施温格认为，法益产生于共同体所承认的生活价值或文化价值，法所保护的生活财或文化财就是法益，法益不是实在的攻击对象，而是一系列的评价、目的设定。〔15〕法益是形成犯罪构成要件概念的特殊理念，是刑法规定的具体犯罪构成要件的动因与根据，E.施温格在R.霍尼希以的基础上最终完成了目的论法益概念。二战后，法益概念精神化更为具体化。针对无被害人的行为犯罪化与否的争论、处罚同性恋的规定应否废止以及非配偶间的人工授精行为是否应当处罚的问题展开了广泛的讨论。“健全的社会的性风尚”、“优生遗传”这种精神化的法益在一定程度上得到主张。在日本，尽管一些学者力图避免法益的精神化以严格贯彻物质的法益概念，但这并不成功。现代风险社会中，单个人的行为并不会直接造成重大的损害，危害后果的出现往往是无数人的行为叠加的后果，而一旦出现这种后果，损失往往是巨大的和难以挽回的。此时如果不将法益概念精神化，刑法显然起不到保护法益的作用。〔16〕新康德主义西南德国学派的法益学说完全否定了法益的实体内容，主张法益是一种价值观，法益的形式在这种学说中得到空前的发达。

总之，法益精神化发展到顶峰实质上主张法益是一个以价值为根底的“当为法则”，是犯罪构成要件的特殊理念，这样，法益本质上被主张为具有规范性质与目的性解释功能，实体性法益概念被抛弃，目的论法益概念形成。正如罗克辛所言：“在一种法益（方法性法益概念）之下，这种立场只能理解为是在为‘具体刑法条文的意义和目的’提供一种概括性的思想方式，是一种‘目的性思考的缩写词’，以及是具体行为构成的‘法律意义’。”〔17〕

2.法益概念物质化对法益概念精神化的“回击”

（1）法益精神化的危险

若果说法益精神化的发达导致目的性的、方法性的法益概念得到主张，法益的规范性质与目的解释功能显现出来，法益概念呈现功能化、抽象化，这是法益精神化的特性的话，那么法益精神化也必然会导致危险。其忽视法益的实体属性将可能丧失法益的界限功能，犯罪事实可能难以导入作为形式法律逻辑的媒介之中，根据法益保护原则导出的刑事可罚性失去实体性内容，单纯违反道德的行为、违反秩序的行为可能因为符合犯罪构成要件而被施以刑罚处罚，进而从法益概念中获得自由的内涵也无法保障，毕竟犯罪的概念也可以是以犯罪事实为基体的实体性概念，法益精神化无疑是对实体性犯罪概念忽视了。罗克辛同样对方法性法益概念作出了批判：“这样一来，法益概念的意义本来就会完全是对实体犯罪概念的一种牺牲……这样一个概念就仅仅还具有一种功能，即作为目的论解释的手段和为了在体系上划分出分则的部分，然而这样的概念在刑事政策上是完全没有意义的……一方面这种概念的建构，无论如何都不能在无视公认的目的论解释的原则下进行；另一方面在刑事政策讨论背后存在实质问题，也说明继续努力探求一种在内容上有说服力的和在刑法上能划清界限的法益概念是正确的。”〔18〕

（2）法益精神化与法益物质化的立场差异

如果说无论法益精神化还是法益物质化都统一于法益的命题，那么二者在统一中又出现了分野。法益精神化以价值哲学与精神哲学为支点集中主张法益是一种普遍的价值与规范的意识，得出“法益是价值”的基本命题。它将法益的先定性而表现的客观性“稀释”为精神现象的先验性与社会共同体已形成的多数人的观念上所表现的稳定性及其由此产生的“客观性”，它将法益的客观性限于判断法益基准的社会客观性，即以社会成员普遍认识为判断基准，从而将法益从本体论向主体论、存在论向价值论转化，实体性法益概念被方法性法益概念所取代。而法益物质化则是从存在论出发，站在自然主义与古典自由主义的立场上，主张从因果法则或者本体论的角度来判断法益，即使是关系到精神现象，也仅仅将这种精神现象理解为一种具体的心理事实，与价值无涉。正是基于二者的基本立场不同，法益物质化观对法益精神化现象作出了“回击”。

（3）法益物质化的具体反驳

H.迈耶作为纯粹的客观不法论者对法益的精神化提出了批判，他认为不仅可以在外界领域把握行为客体，而且可以在外界领域把握法益。他主张，行为的违法性与行为者的故意、过失、责任能力的有无没有关系，既然客观地发生了与法律秩序相矛盾的事实就是违法，这样，自然灾害、动物的侵害也具有了违法性，实际上他主张结果恶才是违法性的惟一根据。H.威尔策尔作为人的违法论者也对法益精神化提出了有力的批判，即犯罪是存在论考察的结果，而不是价值论考察的结果，因此，在他看来，法益精神化是与其存在论的立场相矛盾的。正如他说，关于行为客体与保护客体是否属同一现象的争论，只不过是用语上的性质问题：即进行纯粹自然主义的理解时就是行为客体，在法律的、社会的意义上进行理解时便是保护客体。〔19〕因此，在他看来法益是作为物的对象的性质，而不是作为精神的对象的性质。20世纪50年代的学者H.雅格的学说同样支持了法益的物质化的观点，他认为只有在损害的因果关系符合刑事社会学上的考虑，行为范畴的效果能清楚地说明等前提下，才有法益保护可言。所以不可轻易将国家秩序、一般社会福利、国民健康等当作法益。〔20〕因此，他否定性风俗、性道德的法益性，因为性风俗、性道德不是经验的实在，而是价值与规范秩序，据此，近亲相奸、同性恋等行为因为没有侵害法益，故不宜在刑法中予以刑事制裁。〔21〕罗克辛也表达了类似的观点，对于没有侵害法益的行为，立法者没有权限以其不道德为由将其规定为犯罪进行处罚，道德不是刑法目的意义上的法益，因为某种行为不损害任何人的自由空间，而且仅潜在于行为人的私人领域里，对存在于外部的人的感情不可能直接产生不愉快的作用时，对之进行处罚并不具有上述意义的目的。〔22〕我国学者张明楷认为：“法益必然是在现实中可能受到事实上侵害或威胁的利益，如果不可能遭到侵害或威胁，也就没有保护的必要。而所谓侵害或者侵害的危险都必然是一种事实的或因果的现象。因此，价值与价值观本身不是法益。”〔23〕

可见，法益的观念发轫于启蒙时期的自由主义与个人主义，站在客观主义立场，出于对个人及其自由的保护，主张利益先定于法律，法益实体属性是其法益的本质属性，法律的目的在于保护利益，法益侵害建立在实体性损害的基底之上，从而赋予了法益概念自由保障的内涵与犯罪的界限功能，有效地防止了罪刑擅断、侵犯人权的情形。但是随着法益精神化运动的发展与社会利益的“扩张”，从个人的、因果性的、物质性的法益主张逐步转变为社会的、规范的、价值的法益的观点，法益的规范性质显现出来，法益原始的自由主义气质与个人主义的理念被整体主义与规范主义思想所削减，法益精神化的高度发展动摇了法益侵害说之法与伦理相区别的根基，精神化的法益作为目的意义上的一种价值评价规范本身也可能是与之同一性质的伦理规范。法益是物质的还是精神的？法益的根本属性是实体属性还是价值属性？是利益属性还是规范属性？〔24〕它们如何妥协？这成为法益本体理论自身不得不回答的问题。

二、融合与统一——法益概念的二重性

1.法益的实体是利益实体

归根结底，法律是为了人的存在，人的存在根本上依赖于利益，法律保护法益归根结底是保护利益，以利益作为法益的实体合符法律的根本目的。李斯特认为，“一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征；这一主导思想是制定法律的根本动力”。〔25〕

以利益作为法益的实体具有两个显著意义：

其一，“利益概念的主要推动者是那些对人性持有偏悲观态度的、强调现实主义的思想家，那些试图将利益抽象为宏大政治理论的思想家往往都伤害了利益概念，并反过来受到利益概念所引发的源始性问题的挑战。”〔26〕可见，利益概念的实体性是利益的源始性基础，以利益作为法益的基底，必然能保障法益的实体性，从而为法益侵害与实质违法奠定基础，能将形式违法与实质违法区分开来，法益的界限功能体现出来，凌驾于法益之上的政治道德观念也得以排除，刑法的客观主义立场得以保证。这有利于刑法的人权保障机能的实现与防止立法者恣意立法而不当扩大刑罚范围，否则违法由于缺乏实质违法判断则完全陷入立法者恣意判断之中，罪刑法定主义不能得到真正贯彻。也正是法益以利益实体为基底，法益才能够与法律事实相联系，法律事实才能够导入法益这一媒介。我国学者熊琦认为，“‘益’是一个客体（objekt），是‘权利’的对象（Gegenstand）。所以相对于抽象的‘权利’的不可损性而言，‘益’作为权利的实体对象具有可受侵害的性质，进而为法益侵害理论铺垫了道路”。〔27〕

其二，以利益作为法益的实体，利益除了具有实体属性之外，还有人的属性；利益体现了人与人之间的关系结构，这样，人性因素与精神因素也导入了法益的概念之中。因此，基于利益的实体性产生的实质违法同时也是基于利益的“人的属性”产生的“人的不法”，实质违法与“人的不法”结合起来，或者说“人的不法”对“实质不法”在范围上进行了关联性限制，即只与人的利益相关的违法才可能判断为实质违法。同时，人性因素与精神因素具有超越因果法则而导向价值法则的特质，法益通过利益属性就超越了因果法则的专断，法益的利益属性才可能基于“人的存在”这一根本价值而与价值领域的规范形式相联结，进而与法益的规范属性相联结。规范作为普遍价值（观）无论如何都是人的精神活动的产物，即正是利益属性中的人性因素与精神因素这一根本因素，形成了法益的利益属性与法益的规范属性相结合的纽带，法益的利益属性与法益的规范属性才不会陷于对立之中。这样，通过利益的实体属性与精神属性，法律事实能通过实体属性导入法益，形式法律逻辑能通过精神因素的抽象导入法益，法益作为法益事实与形式法律逻辑的媒介成为可能。

我国学者熊琦认为，总的来说，可以认为抽象的“人格”应该作为藕合“益”概念实部与虚部的连接点而引入“益”之中，否则“益”的存在层面与价值层面无论如何也无法统一，因为不引入“人格”，则价值连主体都没有，又如何能（或有何必要）投射入实在客体之中？只有引入“人格”概念，“利益”或其他存在物才具有内在的价值评判属性，才能让与人无关的存在物成为相对于人而言具有意义的东西，而这正是法益之“益”的题中应有之义。〔28〕

法益的实体是利益，这并非说利益即是法益，法益的实体是利益，旨在说明法益具有利益属性，利益可以导入法益之中而成为法益的实体内容，导入了利益实体的法益概念实际上是物质化的法益概念，若果法益的利益实体被抽空，利益与法益之间主要是形式上的联系，法益概念也就因此而被精神化了，法益本体因为利益的重要性不同设置而具有两种形态。

2.法益的形式是规范形式

法益是以利益为实体，但并不是所有的利益都是法益的实体，只有那些被“法”所保护的利益才能成为法益的实体，即“规范”了的利益才能成为法益，因此，若果说法益的实体是利益，则法益的形式是规范。李斯特认为：“由法律所保护的利益我们称之为法益。法益就是合法的利益”。“法律并非法本身的利益，而是由法律所承认和保护的人类利益。”〔29〕雅各布斯认为：“如果人们认为应当把受保护的全部利益都无条件地，即无限制地算成是法益，那么就立即会发生这样的问题：这些法益中的绝大多数将因为法律，尤其是刑法，对它们一点也不会有进行干涉的兴趣，而以某种方式和途径崩溃。”〔30〕

作为法益实体的利益，其形成一种要求权，既要求保护这种利益，从而形成利益的保护规范，又要求禁止他人侵害这种利益，从而形成利益的禁止规范。保护规范与禁止规范共同作用于利益从而将利益上升为法益。因此，从实体看，法益的实体是利益，从形式看，法益的形式是保护规范与禁止规范，故法益的形式是规范。利益作为一种实体，这种实体会对利益的主体与其他人产生精神刺激，开始，这种精神刺激总是具体的、个别的、现实的，但是随着时间的发展，这种不同的、个别的精神刺激会因为某种同一性而形成联系，这样基于同一性的联系，精神刺激被抽象为一种普遍的价值观，于是人们对利益的把握就不只是一种具体的、个别的、现实的精神刺激，而是对这种精神刺激的抽象，即一种普遍的价值观。而普遍的价值观本身是一个“当为法则”、是一个评价原理，因此，也就是一个规范，这样，作为法益实体的利益也就实质地具有了规范的形式。正如我国学者叶蓬所言：“既然如此，在具体的社会历史条件中，利益的追求就包含有规范的因素，具有应当和不应当的问题。”“利益自身的内在矛盾性驱使利益在多种可能性中进行选择的基础上进一步自我规定、自我超越，这种自我超越是通过价值指令，即规范的导向完成的。”〔31〕正是因为利益在发展中实质地具有了规范的形式，立法者才通过法律的规定对其予以形式上的确认，最终，利益转换为法益，法益也具有了规范的形式。也正是法益具有了规范的形式，形式法律逻辑才可能直接与法益相联系，法益才可以成为形式法律逻辑导入的媒介。

法益具有规范形式是法益的规范属性的集中表现，说明法益概念与规范概念有千丝万缕的内在联系，但并非法益与规范等同，法益并非即是规范，规范亦并非包含于法益，规范在与法益的必然联系性之外，还具有自身的独立性。法益具有规范形式旨在说明规范与法益并非二元对立的，相反，法益与规范是二元一体的，规范可以导入法益之中，而且也应当导入法益之中。法益的使命就是为规范与利益的结合提供媒介，规范只有导入保护利益的法益概念之中，法益的使命才能完成，法益的法律性质才能显现。这就是说，利益、法益、规范三者形成了以法益为媒介的“利益→法益←规范”这样的结构关系，利益与规范都应当导入法益之中，法益是结合利益与规范的媒介。因此，不法是利益侵害与规范违反的结合，对法益造成侵害或者危险的行为就必然既是具有利益侵害性的行为，又是具有行为规范违反性的行为，这是从法益的二重性理论得出的关于不法本质的必然结论。

3.法益是利益实体与规范形式的结合

法益的实体是利益，法益的形式是规范，法益乃法益之“益”与法益之“法”的结合，即法益是利益实体与规范形式的结合。我国学者熊琦认为：“法益之‘益’（笔者认为实质即为法益）具有如下特点：（1）同时具有存在层面（实部）与价值层面（虚部）；（2）两层面的连接点在于人格；（3）存在层面具有双轨性，即同时可拆分为实态物及机制，而机制正是用来保护实态物的规范运行效果；（4）价值层面具有实然与应然双重功能层次，其中应然部分是法益概念之所以存在的根本价值。同时满足这四个要件的事物，即是刑法视野中的法益之‘益’。”〔32〕那么作为实体的利益与作为形式的规范究竟是如何结合的？利益实体与规范形式结合的方式有两种：

一种是以利益实体为基点、以行为规范为形式的结合方式，这是对物质化的法益概念作出的续造与发展。在这种结合方式中，利益导入法益媒介之中，奠定法益的基础，换言之，以物质化的法益为基底，再以此法益基础与规范形式相结合。也就是说，“利益→法益”组成以利益为基础的整体关系，从不法的角度着，即形成结果无价值的一元，并以此作为不法的基础。在此基础之上，“利益→法益”的整体再与规范形式相联系，最终形成“利益→法益”→规范的结构。从不法的角度，最终在不法结构中形成以结果无价值为基础，以行为无价值为限制的结构形式，即以利益侵害性为基础，以行为规范违反性为限制条件的不法结构。“违法性的实体首先是在于对法益的侵害、威胁。不应当允许脱离这一意义上的结果无价值，仅考虑单纯的行为无价值。……与之相反，仅以结果的无价值确定违法性内容的结果无价值论，过于拘泥于使违法性的观念极力客观化的意图，有歪曲对事态的直率认识之嫌。……因此，只有在考虑结果无价值的同时一并考虑行为无价值才能正确评价违法性。”〔33〕正如我国学者周光权所言：“二元的行为无价值论认为，对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为对于社会通常观念的脱离或者偏离。为了促进社会生活的发展，即使实施了某些客观上可能有害的行为，但社会如果能够容忍类似行为，那么就不能认为其违法。换言之，单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限，或者没有违反作为行为基准的规范的，不需要作为违法行为看待。在这个意义上的行为无价值论具有限定结果无价值论的功能。”〔34〕

例如用足以致命的毒酒杀人的未遂行为，首先考察的是这种行为造成了何种行为结果，可以考察是否对刑法保护的法益实体——他人生命造成了损害或者危险，如果存在对他人生命的具体危险，则进一步考察行为是否违反了规范，如果是规范禁止的行为，即违反了行为规范，则造成这一具体危险结果的行为被评价为不法行为。如果行为人出于诸如偶然防卫这样的行为，尽管客观上，从结果无价值的角度看，其行为在造成了利益损害或者危险的同时，又保护了另一个利益，但是此时并不能用利益衡量来对行为结果作出评价，而是其造成的利益损害或者危险这一结果的行为本身具有行为规范违反性，利益侵害性与行为规范违反性之间已经实现了联结，构成了不法，不应当从一元的结果无价值的观点来否定行为规范违反性与利益侵害性构成的不法结构关系。能够与这种观点相互印证的，显然正当防卫是较为恰当的例子，从结果无价值一元论的观点看，正当防卫的行为虽然需要遵循比例性原则，但是也存在损害一个较大利益而保护另一个相对较小的利益的情况，因而从利益衡量的角度看是难以合理解释正当防卫的正当性的，相反，只有将这种利益侵害性与规范违反性相联系，即对利益侵害的防卫行为作出规范评价，才能说明正当防卫的正当性基础，也就是说正当防卫的行为由于是规范所允许的，而导致具有利益侵害性的行为不能评价为具有行为规范违反性，即利益侵害性与行为规范违反性之间的联结结构关系不能形成，所以其不能评价为不法行为。

另一种是以行为规范为基点，以利益实体为导向的结合方式，这是对精神化的法益概念的续造与发展。这种方式以行为规范导入法益为基点，并以具有规范形式的法益为基础，考察这一具有规范形式的法益是否指向了利益实体，如果这一具有规范形式的法益指向了利益实体，则法益的规范形式与利益实体实现了结合，相反，则法益的规范形式与利益实体没有实现结合。也就是说，在“利益→法益←规范”的结构关系中，首先是从“法益←规范”的部分开始考察，即将规范形式导入法益之中，使法益具有规范的形式，具有规范形式的法益此时由于没有利益实体的内容，因此，此时的法益是法益的精神化状态，而要确证这种法益的精神化状态的合理性与实质，则需要进一步再看这种具有规范形式的法益（精神化的法益）是否指向了利益实体，如果指向了利益实体，则这种具有规范形式的法益（精神化的法益）具有合理性与实体内容，如果其没有指向利益实体，则这种具有规范形式的法益（精神化的法益）不具有合理性，没有实体内容。例如用白糖当作砒霜的杀人行为这样的绝对不能犯，首先考察的是行为是否违反了禁止杀人的规范，然后可以考察杀人行为是否至少可能对保护法益的实体——生命，而不是生命权造成抽象的危险，如果对生命至少造成了抽象危险，则认为法益实体与法益的规范形式在这一危险行为中实现了结合，不法成立，如果不可能对生命实体造成客观的危险，则认为不法不能成立。而事实上，用白糖当作砒霜的该类杀人行为不可能对生命实体造成客观的危险，法益的规范形式与利益实体没有得以结合，因而不法不能成立。从不法的角度看，具有规范形式的法益（精神化的法益）实质上体现的是行为无价值的观点，而对具有规范形式的法益是否指向利益实体实际上是通过结果无价值对行为无价值的限缩，因此，其不法结构是以行为无价值为基础，以结果无价值为限制，即以行为规范违反性为基础，以利益侵害性为导向的不法结构，并非是纯粹的行为无价值一元论，相反是行为无价值与结果无价值的二元融合论。又例如预备阶段的盗窃中止犯，首先应当考察的是，该行为是否具有规范违反性，是否是规范禁止的行为，然后再考察其行为是否对法益造成了客观的危险，是否具有利益侵害性。在这种行为中，禁止盗窃的行为规范是十分明确的，也就是说具有行为规范违反性是明确的，但是行为是否具有利益侵害性是不甚明确的，这种中止行为是否对法益实体具有侵害的可能性需要具体判断，如果判断具有侵害的客观危险，则不法成立，否则不法不能成立。对于盗窃罪这样的结果犯，其预备阶段的中止行为虽然没有直接损害法益，但是其对法益实体具有侵害的潜在可能性（抽象危险），该行为指向了具体的法益实体，因此，一般应当将这种行为法定为不法行为。相反，对于抽象危险犯的预备行为，尤其是其预备阶段的中止行为，则不应当评价为不法行为。因为尽管该种行为具有明显的行为规范违反性，但是该种行为是否指向了利益，是否具有利益侵害的可能性，则是极为不明确的，虽然其也具有利益侵害的一些形式上的条件，但这些形式上的条件不具有实质性，更为重要的是，这种形式上的可能性极易转化为不可能性。例如对伪证罪的预备行为，尤其是预备阶段的中止行为，只要行为人没有着手实行伪证行为，就不应当对其预备行为进行处罚。又例如对现住建筑物放火罪的预备行为与预备阶段的中止行为就不要判断为不法行为，德国刑法中就有关于放火中止类似的免除处罚的规定。

三、深化与扩展——法益本质类型的二重性

1.现实可能性与抽象可能性

金炳华主编的《马克思主义哲学大辞典》认为：“现实可能性是指在现实中有充分根据和必要条件，因而在目前就有可能转化为现实的可能性。德国黑格尔在探讨可能性和现实的辩证关系时，提出了形式的或抽象的可能性与现实的可能性的区别。认为现实的可能性具有内容，它在自身中包含着成为现实的各种根据和条件，‘这种可能，作为实在的现实的自在之有，本身是实在的可能，首先是富于内容的可能’。唯物辩证法认为，现实的可能性，是由事物内部的主要内容、本质、发展规律所决定的一种可能性。当为实现可能性所必需的各种条件的总和全部具备时，现实的可能性即转化为现实。”〔35〕“抽象可能性是在现实中缺乏充分根据和必要条件的可能性。最早由德国黑格尔提出。他把可能性区分为抽象可能性和现实可能性，认为可能性的最初的表现形式，是形式的可能性或抽象的可能性。这种可能性是撇开事物的关系和内容，用抽象的形式去设想的可能性。20世纪20年代初，苏联哲学界吸取了黑格尔的这个思想，把抽象可能性和现实可能性这一说法写进了辩证唯物主义的教科书。后来中国的一些哲学著作也采用了这一提法，认为抽象可能性指缺乏具体根据，但反映事物个别方面或个别联系所规定的一种可能。它通常同客观规律是不矛盾的。它和那种毫无根据、违反客观规律的不可能性不同。不可能性是在现实中全然找不到根据的东西。抽象可能性却在现实中有着某种根据。它可以在一定条件下转变成为有具体和充分根据的可能性，并且还可以在一定条件下变成现实。但是由于抽象可能性不反映事物的本质联系和本质倾向，因此，它变为现实所需要的条件往往难以预计，它隐藏着不可能性，可以转化为不可能性。”〔36〕李淮春主编的《马克思主义哲学全书》认为：“抽象的可能性也叫形式的可能性，是指不符合事物的客观规律，在现实中没有充分根据，或目前尚不具备向现实转化的必要条件的可能性。它包括两种情况：一种是反映在形式上似乎不违背逻辑，但却违背了事物本身的客观规律的抽象可能性，这种可能性在现实中没有充分的根据，实际上等于不可能；一种是不违背事物本身的客观规律，但在当时尚不具备由可能向现实转化的必要条件的可能性，这种抽象的可能性一旦具备了向现实转化的必要条件，就会转变为现实的可能性。”〔37〕

2.法益的本质是利益实体与规范形式结合的现实可能性或者抽象可能性

李斯特认为，可以分别从技术的、法律的观点和自然科学的观点来考察犯罪。根据前者的观点，犯罪是纯粹的形式逻辑领域里的一个抽象概念；根据后者，犯罪是自然科学可以决定的因果领域里的实质的、具体的实在，即“社会病理”现象，因此，在法的世界中，不可缺少统合形式的、抽象的“犯罪”与实质的、具体的犯罪的媒介……这一媒介，即将某甲被杀的事实，导入“作为法所保护的利益的人的生命受侵害”这一形式的法律逻辑的领域里的媒介，就是李斯特所构想的作为界限概念的法益。〔38〕

实质上，李斯特提出了犯罪事实与形式法律逻辑如何转换的问题，即作为事实现象的犯罪是如何转换为作为形式逻辑的犯罪的问题，李斯特的答案就是法益媒介，法益作为一个媒介将犯罪事实与形式法律逻辑予以统合。笔者进一步发挥了其思想，反过来，作为统合犯罪事实与形式法律逻辑的法益媒介自然被赋予了事实属性（实体属性）与形式属性（规范属性）。更为重要的是，法益作为一种统合的媒介，其为犯罪事实与形式法律逻辑的“沟通联系”提供了媒介，因此，这一媒介（法益）必须具有“犯罪事实与形式法律逻辑统合的可能性”的这一性质，才可能发挥其媒介的功能，也正是法益媒介具有“犯罪事实与形式法律逻辑统合的可能性”这一性质，犯罪事实与形式法律逻辑才能够通过这一媒介予以结合，从这一关键意义看，法益的本质性质即是犯罪事实与形式法律逻辑统合的可能性，即利益实体与规范形式结合的可能性。

在对法益物质化与法益精神化的思想研究过程之中，笔者认为现实事实能够通过人的精神因素合符逻辑地、现实地转化为规范形式，事实通过人的精神因素而引起规范的产生的这样一个流程次序是一个实质的、天然的程序；哈耶克就指出了价值规范的生产机制，他说：“在各种人际关系中，一系列具有明确目的秩序的生成，是极其复杂但却又条理井然的。然而，这既不是什么设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多未明确意识到其所作所为会有此结果的人的各自行动。”〔39〕我国有学者指出：“从行为模式与制度的形成关系来看，个体行为中包含了价值与规范的‘基因’，个体在不断地作用和改变周围的世界之中创造价值因素，规范制度不过是对个体行为中包含的这些‘价值基因’的提炼，因此，刑法行为中的价值因素是从个体行为中提炼出来的，它离不开个体行为的实践活动，只有从存在论的基础上理解刑法行为的价值论才能够找到价值因素的根基。”〔40〕

相反，以规范形式为起点通过人的精神因素的抽象（普遍价值观）并不能现实地转化为事实，因而规范形式通过人的精神因素“转换”为事实这样一个流程次序只能是一个抽象的、拟制的程序，实质性并不充分。我国有学者指出：“将犯罪现象微观为一个刑法中的行为，结构是刑法行为的本质，在这一个行为中存在三个基本的体系：物质体系、精神体系及其由二者相互作用产生的价值体系，物质体系与精神体系属事实体系构成第一性层次，价值体系属规范体系构成第二性层次，事实第一性层次派生规范第二性层次，规范第二性层次却不能生成事实第一性层次，这就是刑法行为的最基本结构。”〔41〕

这也就是说，法益作为犯罪事实与形式法律逻辑统合的媒介，其统合形式的发生是有方向规定性的，即犯罪事实导向形式法律逻辑的媒介是完全符合法益的本质性质的，而从形式法律逻辑导向犯罪事实的媒介并非完全符合法益的本质性质，它有偏离法益本质性质的可能。也就是说，由于统合形式具有方向规定性，这一方向规定性导致了利益实体与规范形式结合形态体现为现实可能性与抽象可能性两种不同的形态，而利益实体与规范形式的结合形态就是法益的本质类型。因此，法益的本质类型是利益实体与规范形式结合的现实可能性或抽象可能性。具体而言，利益实体与规范形式结合的现实可能性这一本质类型存在于以利益为基点、以行为规范为形式的法益之中，而利益实体与规范形式结合的抽象可能性这一本质类型存在于以行为规范为基点、以利益为导向的法益之中。

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On the Duality Theory of Legal Interest

Dong Zeshi

Thelegalinteresthasbothinterestattributeandnormativeattribute，whicharethedual characteroflegalinterest.Theentityoflegalinterestistheinterestentity，andtheformoflegal interestisthenormativeform.Legalinterestisthecombinationoftheinterestentityandthe normativeform.Therearetwowaystocombineinterestentityandnormativeform.Oneistaking interestentityasstartingpoint，behaviorcriterionastheform，whichistherenewaland developmentoftheconceptoflegalinterestofmaterialism.Theotheristakingbehaviorasstarting point，interestentityastheguide，whichistherenewalanddevelopmentoftheconceptof spirituallegalinterest.Thereisdualityinthenatureoflegalinterest，andtheessenceoflegal interestistherealisticpossibilityorabstractpossibilityofthecombinationofinterestentityand normativeform.

legal interest，interest attribute，normative attribute，duality

D9

A

1003－6547（2017）08－0047－12

董泽史，中共天津市委党校（天津行政学院）讲师，中国人民大学法学博士。

责任编辑：白 沙