〔摘要〕 思考先秦法家的历史意义和当代价值，应立基于中国法理学的语境。倘若“法律的强制力观念弱化”作为中国法理学语境中的强势话语能成立的话，那么，以“严刑重罚”和“以刑去刑”为核心主张的先秦法家思想，其合理性与价值就会面临根本性挑战。而事实上，所谓“法律的强制力观念弱化”只是一个虚幻的法学乌托邦。强制力和威慑性仍然是法律的核心要素和本质特征，因此先秦法家思想的核心理念并没有受到实质性冲击。对于当下“全面推进依法治国”和提升国家治理现代化而言，先秦法家思想仍然具有积极启示意义。

〔关键词〕 先秦法家，时代性危机，强制力，威慑性

〔中图分类号〕D920.0 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2017）01-0023-08

自春秋战国以来，法家思想就作为一种强有力的政治意识形态，积极参与并塑造着国家制度和政治實践。随着秦帝国横扫六合、统一天下，法家思想更是作为正统的政治意识形态而展现出其固有的学说特色和思想力量。然而自汉代“罢黜百家、独尊儒术”这一意识形态战略确立以来，法家思想的历史意义与合理性价值，就遭遇了一次颠覆性的时代性危机。因为春秋战国以来的政治意识形态竞争，并没有随着秦帝国的统一而彻底消亡。相反，以儒家思想为代表的“边缘”意识形态，仍然通过官方的正式安排或者民间的非正式途径，继续得以延续和发展，并对法家思想形成现实或者潜在的竞争性威胁。大一统的政治建构，消除了战国时代“强国务兼并，弱国务力守”（《商君书·开塞》）的国家竞争态势，从而削弱了法家思想彰显其思想力量的现实基础。国家意识形态的定位，也从指导国家之间的竞争转换到整合国家内部的关系。此时，强调“亲亲”“尊尊”，以“五伦”为中心，以“礼”正名分的儒家思想便应运再生。正是因为如此，秦帝国覆灭之后，儒家学说才得以迅速勃兴，最终在以董仲舒为代表的第二代儒家提出的“罢黜百家、独尊儒术”的意识形态战略设计之下，成为了新的正统政治观念。为了有效发挥儒家意识形态的功能，第二代儒家对先前法家思想的合理性进行了系统的颠覆。而司马迁在《史记》中对法家的曲解，则进一步削弱了法家思想合理性在汉代及其后世的地位，并且形成了国人的一种具有刻板形象的历史记忆，即秦帝国的灭亡源自于法制的残暴，而秦国法制的残暴则源自于法家的政治主张。而自19世纪末20世纪初开始，法家思想的多舛命运有了改变的机遇。随着帝国主义的持续扩张和西方列强侵略的不断加剧，中国和中华民族被抛进了“新战国时代”。面对“新战国时代”下的现实政治需求和政治实践，先前的儒家思想呈现出显著的思想缺陷和理论性短板。为了实现富国强兵、救亡图存和保国保种，以王先慎及其堂兄王先谦、梁启超、陈启天和常燕生等人为代表的新法家，大力倡导国人重新审视法家思想的现代意义，主张在以“兼弱攻昧，取乱侮亡”为法则的“新战国时代”中，发展出与时俱进的“新法家思想”。①这种新法家思想的核心，就是“以‘生物史观为基础的新法治主义。” 〔1 〕新中国成立后，尤其是20世纪70年代，法家思想曾随着政治运动的发展而成为显学，备受国人之关注。而正如笔者指出的那样，在21世纪，“发掘先秦法家治国理政观的现代价值，实现法家思想的创造性转化，不仅能够深化对法家思想乃至中国传统政治哲学的理解，彰显中国哲学的内在智慧和魅力，而且在实践上有助于建构中国国家治理现代性和治国理政的中国模式。” 〔2 〕

然而值得注意的是，先秦法家的合理性与当代价值，却再次面临着新的观念挑战以及由此形成的一个可能的或者潜在的“危机”。不消除这个危机，那么先秦法家的当代价值和创造性转化就不可能得以顺利地展开和实现，先秦法家思想对于当下中国的“四个全面”战略的布局及其推进也就难以生成智识性支撑和启示性意义。

众所周知，从20世纪80年代开始，西方法理学便逐步系统地进入中国法学界，经过30多年的不断扩展，有力地参与建构了中国现代法治话语体系。而在这种由西方法理学参与建构的中国法理学语境中，存在着一种声音和观点，即所谓的“法律的强制力（和威慑性）观念的弱化”。换言之，自二战以来，以哈特和富勒等西方法理学巨擘为代表的部分西方法理学家和中国学者都强调，强制、制裁和威慑并不是法律的构成要素和本质特征，因而在理解法律概念的过程中对其应当予以剔除。与此同时，以废除死刑为特征的刑法轻缓化运动在西欧国家的推动下不断发展，加剧了人们对于这种观点的传播和认同。

如果上述关于西方法理学的发展趋势的判断能成立的话，那么以严刑峻法为重要主张和特征的法家思想，其合理性和当代价值，则必然在21世纪面临根本性的挑战。鉴于此，笔者想进一步追问，西方法理学果真有法律的强制力（和威慑性）观念不断弱化的趋势吗？是否存在不同的声音？到底该如何看待法律的强制力（和威慑性）在法律概念中的地位和角色？为了回答这些问题，笔者将在论证西方所谓的“法律的强制力（和威慑性）观念弱化”只不过是一个虚幻观念的基础上，最终论证法家思想在当代中国仍然具有合理性和意义。

一、法律强制力观念的弱化

（一）古老的传统：作为法律本质特征的强制力

法律人类学的研究成果表明，法律起源于原始社群的禁忌规则。自法律诞生时起，强制力与威慑性，就成为法律的本质特征。正是强制、惩罚和威慑，使得法律有别于其他类型的社会控制系统，并通过定分止争的制度性功能，传递和重述着古老的公正观念，最终有效实现和维系着人类社会的有序性，塑造着人作为一种规范性动物的本质。承认强制力与威慑性是法律的本质特征，是20世纪之前东西方法律理论的共同之处。在中国，先秦时期的法家就已经明确提出以国家强制力为后盾的严刑峻法的主张。具体而言，法家认为，有效的国家治理，不可能来自于“为国以礼”和“为政以德”，而是在于“以法治国”和“以法为教”。而先秦法家法治主义的实现路径，则是“不失疏远、不别亲近”地赏功和罚罪。不仅是“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”， 〔3 〕（《有度》）“信赏必罚”，而且还要“厚赏重罚”“轻罪重罚”。先秦法家的“重刑主义”，在齐法家那里，就表现为“禁不可以不重”， 〔4 〕（《正世》）而在秦法家那里则表述为“禁奸止过，莫若重刑”， 〔5 〕（《赏刑》）以及“罚莫如重而必，使民畏之”， 〔3 〕（《五蠹》）“重其刑罚以禁奸邪”。〔3 〕 （《六反》）先秦法家的这种重刑主义，在法家自身看来，却有着一种道德基础和伦理价值，即“以刑去刑”的“爱民”论。某种意义上，通过“严刑重罚”来实现“以刑去刑”，反映出法家的治道与治术的精粹。正如有学者指出的那样，“从‘国家治理的角度，可以对法家厚赏重刑做出新的解释，同时也可以发现法家思想在实现‘国治‘国强中的积极作用”。〔6 〕因为在法家看来，“轻刑”会伤民。刑罚过轻，则法律的威慑性难以生成，民众也就敢于违犯法律的规定。如果用重刑来处罚轻罪，那么人们也不敢去犯轻罪，重罪也就不会有了。所谓“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。故重轻，则刑去事成，国强。” 〔5 〕说民质言之，就是“刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民”。〔5 〕（《赏刑》）

在古代美索不达米亚的众神庙中，有两尊神最为尊荣，即代表权威的天神恩鲁和代表制裁的风暴之神恩利尔。西亚的神话传说认为，恩鲁发布的命令，必须借助于暴风的力量来保障，惩罚对权威的蔑视或不服从之人。据此，英国法学家丹尼斯·罗伊德认为，早期美索不达米亚人的这种神话观念，为世间的权威与“强制力”的整合，“提供了宇宙哲学的基础”。 〔7 〕14

而在西方法律世界中，法律的强制性和威慑性，往往被视作法律的基本构成要素和主要特征。在古希腊，智者德谟克利特就认为，世间的纷争和怨恨源自于人们的嫉妒之心。为了避免大多数人的愚昧且放纵的行为对公共福祉造成侵害，就必须使用法律强制来约束他们。而在特拉西马库卡看来，法律和正义的本质就是强者的利益。当人们违反法律和正义，就应当受到法律惩治。“由此可见，特拉西马库发现了强力在国家事务中的作用，发现了政治和法律的专横性。” 〔8 〕107欧洲中世纪最著名的神学自然法学家圣·托马斯·阿奎那也清晰地指出：“法律有两个基本的特点：第一个是指导人类行动的规则的特点；第二个是强制力量的特点。” 〔9 〕121而近代，从功利主义奠基人边沁开始，西方法理学则更为关注法律的强制性。在以奥斯丁为代表的近代分析实证主义法学看来，法律的本质就是一种命令，理解法律的本质，必须关涉到三个要素，即命令、义务和制裁。19世纪的耶林、马克斯·韦伯、20世纪的列宁、维辛斯基、施塔姆勒都在不同场合强调了强制力、制裁和威慑作为法律的本质特征的观点。而斯堪的纳维亚现实主义法学代表人物奥利弗克罗纳则更为强调，法律是关于暴力的规则，每件事情都转向暴力的有规律使用。而罗斯主张，法律作为权力的工具，是由关于如何使用暴力的规则构成的。

总体而言，法律依赖于强制与制裁的这种传统观念，其理论基点就是人性恶论和功利主义思想。人性恶论证明了法律强制制裁对于社会维系的必要性；功利主义思想强调了强制和威慑的目的性及其得以有效实施的心理动因。

（二）新近的挑战：法律强制力观念的弱化现象

然而，二战之后的部分西方法理学家开始在探讨法律本质的过程中，不再突出（甚至是弱化和消解）法律的强制力和威慑性特征。刘星教授指出：“自1950年代末开始，西方法理学各种理论在推进各自的观点的同时，却不约而同地对‘强制力观念予以弱化，有时甚至是消解。其主要表现形式就是：承认在某种境遇中法律的实施有赖于‘强制力作为后盾，然而，取消‘强制力在法律概念理论中的基本特征的地位。换言之，它们主张，‘强制力的运用不是法律存在和法律实施的本质特征。” 〔10 〕115而与此相伴随的另外一个现象，就是刑罚的威慑性不断受到质疑。

这种现象的产生，源自于法西斯主义的兴起、二战的爆发及其战后转型正义如何得以实现等现实问题对西方传统法理学带来了巨大挑战和冲击。围绕这些问题，以新分析实证主义法学派和新自然法学派为主的两大阵营展开了一系列的争论，其论题主要包括法律与道德之关系、法律权威的基础何在、公民的服从义务如何得以证成、强制的法律意义和威慑的效果，以及这些问题的最终指向——法律的概念和本质特征。这一系列的论争具有着极为清晰的实践性面向，即如何看待纳粹德国颁布的以迫害少数族裔为目的的法律是否具有效力，或者说人们是否有义务必须遵守和服从这些非人道的法律。对于这个问题的另外一个经典表述就是，恶法是否是法？尽管以分析实证主义法学和自然法学为主的两大阵营在理解法律的概念时，存在着各不相同的分析进路和观念结论，但是在其代表哈特和富勒等人的作品中，都在一定程度上，反映出一种对于法律的强制力和威慑性特征的淡化现象。

作为新分析实证主义法学的代表人物，哈特通过其“法律的内在观点”理论和“授权性规则无制裁”的观念，对法律的强制力和威慑性理论进行了抨击。在他看来，授权性的法律就没有制裁和威慑的特征，而且不能仅仅根据“坏人”的视角来理解法律的本质。因为社会中的绝大多数人是以积极合作的态度对待法律的。法律的指引和评价功能，在绝大多数人那里是不需要强制和威慑来提供保障的。甚至在一些观点看来，“在哈特之后，西方法学家一般都接受了‘内在观点的理论。他们承认持有这种观点的人客观存在，并承认这类人在社会中通常占据大多数。显然，这一理论暗含着对‘人性恶说的批判。” 〔10 〕126

对于法律的强制力与威慑性特征的批判，除了以哈特为代表的新分析法学理论，还包括来自于新自然法学派代表人物富勒。富勒承认暴力或者强制对于法律具有一定的意义。他也认为：“一套法律体系如果允许自身受到非法暴力的挑战便会失去实际效力。有时候暴力只能靠暴力来遏制。因此，可以想见的是，社会中必须常规性地存在某种机制，以便在必要时使用暴力来支持法律。” 〔11 〕127-128尽管如此，富勒却反对将强制力和威慑性视作法律的本质特征。他继而强调：“但这并不能证明将暴力之使用或潜在使用当作法律的标志性特征是正确的。现代自然科学严重依赖于各种度量和实验设备；没有这些设备它就不可能取得其已經取得的这些成就。但没有人会因此就得出结论说：自然科学应当被定义为度量和实验设备之使用。同样的道理也适用于法律。法律为了实现其目的而必须去做的事情同法律本身是完全不同的。” 〔11 〕127-128简言之，在富勒的理论视域中，强制性和威慑力只是法律之外的一个工具。虽然强制力和威慑性在法律的运行过程中具有一定的意义，但归根到底，它们并非是法律的本质特征。

与此同时，西方的综合法理学派和批判主义法学的理论主张，也不约而同地展现出法律的强制力和威慑性观念弱化的特点。例如，综合法理学学家博登海默就指出：“既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给该制度下定义，那么我们也就不应当把强制的运用视为法律的实质。” 〔12 〕345他之所以得出上述结论，是因为在他看来，如果法律的实施和运行必须完全或者主要依赖于强制力的运用和威慑力的保障，那么这是法律的非正常状态。法律的这种病态所表明的，只是法律制度机能的失灵。而美国批判法学运动的代表人物昂格尔则更为直接地指出法律的权威并不来自于强制和威慑，而是源自于人们的内心认同。具言之：“人们遵守法律的主要原因在于，集体的成员在信念上接受了这些法律，并且能够在行为上体现这些法律所表达的价值观念。一个人对规则的忠诚来自于这些规则有能力表达他参与其中的共同目标，而不是来自于担心规则的实施所伴随的伤害威胁。如此说来，问题的焦点已经从制裁转向了规则所规定的行为标准了。” 〔13 〕29

（三）法律强制力观念的弱化与法律的正当性重构

其实，哈特和富勒等人对于法律的强制力和威慑性特征的弱化或消解，都是在这些西方法理学家对于法律权威的证成过程中产生的。事实上，自人类进入政治文明时期，中外思想家们就已经开始讨论国家制度的权威和遵从制度的义务问题。孟子曾经提出一个经典的表达，即：“以力服人者，非心服也，力不赡也；以德服人者，中心悦而诚服也。” 〔14 〕（《公孙丑上》）在孟子看来，人们服从于制度和命令，或者出自于暴力和威慑，或者出自其对于制度的道德性的认同。暴力和威慑产生的服从和权威，并不具有稳定性，只是一种基于避苦求乐的本性之上的力量权衡和现实博弈的选择结果。卢梭也曾在其《社会契约论》中假定了一个抢匪情景，以便讨论法律权威生成和义务正当性基础的渊源，即“假如强盗在森林的角落里劫住了我，不仅是由于强力我必得把钱包交出来，而且如果我能藏起钱包来，我在良心上不是也要不得不把它交出来吗？因为毕竟强盗拿着的手枪也是一种权力啊。” 〔15 〕10然而，卢梭在此明确指出，强力或威慑并不是法律权威和义务的正当性基础。因为“强力是一种物理的力量，我看不出强力的作用可以产生什么道德。向强力屈服，只是一种必要的行为，而不是一种意志的行为。它最多也不过是一种明智的行为而已。” 〔15 〕9正是基于相似的理由，汉娜·阿伦特才强调认为，如果要完整的理解权威，就不能把它等同于依靠武力的强制，也不能等同于运用论争的说服。

由此不难看出，在法律权威渊源和义务正当性基础的问题上，从孟子到汉娜·阿伦特，从卢梭到哈特和昂格尔等人，都是从否定意义上看待法律的强制力和威慑性的。富勒、博登海默和刘星等就是基于这个基础，来否定强制力和威慑性是法律的本质要素和基本特征的。博登海默将法律对于强制力和威慑性的依赖视为法律的病态，而刘星则认为，哈特和富勒等二战以来的法学家“对法律‘强制力观念的批判，在当代西方法理学界获得了较为普遍的认可。虽然，在具体细节上，法理学家还有某些不同甚至是矛盾的意见，但是，在否定法律的概念与‘强制力有逻辑上的必然联系这一主要问题上，他们是并无二致的。” 〔10 〕124但是，至此，仍值得追问的是，强制力和威慑性到底是不是法律的本质要素和基本特征？否定强制力（包括威慑性）与法律概念之间的关联性，以及否定强制力和威慑性作为法律的本质特征，果真是西方法理学的普遍共识吗？主张法律强制力和威慑性不是法律本质特征和构成要素的理论观点是否具有合理性？到底该如何回应这些弱化或者否定强制力和威慑性作为法律本质特征的理论主张？因为，对这些问题的回应，关涉到法律强制力和威慑性观念弱化是否是一个问题抑或伪问题，进而最终关涉到在21世纪该如何来理解和对待主张严刑重罚的法家思想的历史意义和当代价值。

二、关于法律强制力观念弱化的不同声音

要考察法律强制力及威慑性观念弱化是否“在当代西方法理学界获得了较为普遍的认可”，至少需要梳理50年来西方法理学的主流学派代表人物的观点。基于此，经过进一步的考察可以得出，关于法律强制力和威慑性观念弱化的“共识”，只是一个虚幻的乌托邦。强制力、威慑性与法律之间的关系，仍然是一个“在路上”的论争话题。无论是后现代法学派、新分析法学派，还是新自然法学派，在这个问题上并没有达成共识。

（一）来自于新分析实证主义法学的异议

事实上，从其理论奠基人边沁和奥斯丁开始，分析实证主义法学都高度强调强制性和威慑力作为法律的本质特征。分析实证主义法学家、纯粹法学的创立者凯尔森就沿袭了法律是强制性规则的理论，并由此构建起以强制性规则为基础的法律秩序。凯尔森的纯粹法学理论就强调指出，真正的法律规范必然是包含制裁的规范。法律就是作为一种规定制裁的主要规范而存在。更为重要的是，在哈特之后，拉兹这位分析实证主义法学的新代表人物仍然在其代表作品《法律体系的概念》中强调，服从法律，以及法律的适用，最终是由国家强制力提供内在保障。而法律的一般性特征（也是法律最为重要的特征）就包括：规范性、制度化和强制性。在拉兹看来：“说只有法律能够规定强制性制裁是不真实的，说每一个法律都规定了一种强制性制裁也没有什么理由。但是，如果说，法律的特点之一就是它能够系统地使用强制性制裁是不错的，说强制性制裁对于理解法律的作为一种特殊的社会技巧的本质非常重要也没有错误。” 〔16 〕108可见，虽然拉兹也承认并非全部法律都具有强制性，但是强制是法律基本特征，“法律中的强制具有特别的重要性。” 〔16 〕221

（二）来自于新自然法学的异议

二战的爆发和反法西斯战争的最终胜利，对于法理学发展的最大推动之一，就是自然法学的复兴。20世纪50年代以后自然法学派的代表人物主要包括了罗尔斯和约翰·菲尼斯（某种意义上还包括德沃金）。

作为以正义理论为核心主张的伦理哲学家，罗尔斯通过平等和自由两个基本元素来建构其正义观念，论证了人人平等地享有自由權和对于弱势群体的优惠性制度安排的伦理价值。他认为，要实现这种正义，维护人们的正义感和基于正义的社会制度安排，就必须通过强制来有效维护法治，即“在一个组织良好的社会里，为了社会合作的稳定性，政府的强制权力在某种程度上也是必要的。” 〔17 〕230强制和威慑的功能，就在于维系人们对于法治的遵从和信任。他指出：“这样，即使在合理的理想条件下，设想一个，比方说基于自愿的成功的所得税方案也是十分困难的。这样一种安排是不稳定的。得到集体制裁支持的一种对规范的权威的公开解释，其作用恰恰是要克服这种不稳定性。政府通过强制实行一个公开的惩罚体系来消除那些认为其他人不遵守规则的理由……有效的刑罚机构的存在是为保障人们相互间的安全服务的。我们也许可以把这个主张及其背后的理由看成是霍布斯的理论”。〔17 〕230然而也要指出的是，罗尔斯坚定维护法治的态度，也使得他对于强制和威慑保持一定的戒心。因为在他看来，如果不当运用，强制和制裁则可能会侵害他所珍视的自由权。为了解决强制与自由之间的这个困境，罗尔斯提出了一个“比例原则”，即判断和衡量组织暴力机构、行使强制力和威慑性属于正当与合理的标准，就是强制力的使用导致的自由权的侵害，要小于自由权由于不受法律强制力与威慑性的保护而遭受的损失。但是不管罗尔斯对于强制力和威慑性持有何种戒心和规制主张，他并没有否认法律制裁和威慑的重要性，并且从其正义观念的结构中论证了法律强制和威慑的正当性与合理性。

对于另外一位新自然法学家约翰·菲尼斯来说，强制力和威慑性则是法律最为根本的特征。菲尼斯认为，对于一个既定的法律秩序而言，其最普遍和显著的特征，就表现在如下两个法谚当中，即“法律是一个强制性秩序”和“法律调整自己的创造物”。 〔18 〕216国内有学者更为精辟地指出：“菲尼斯强调制裁是法律的必要因素，一个缺乏制裁力的法律不是真正的法律。” 〔19 〕59之所以菲尼斯在其新自然法理论体系当中高度重视法律的强制力和威慑性，原因就在于他认为法律的强制、制裁和威慑是人类对其自身需求的一种回应。在这里，所谓的回应性指的是，为了维系人类群体自身的有序存在和运行，需要不断对社会成员进行法律教育和维护体现多数群体成员的价值观的社会正义。而法律的制裁和威慑，恰恰就能够提供这两种回应性的供给。一方面，法律教育的有效方式是“公开而生动”的拘捕、审判与惩罚，而不是训诫或阅读法典和判例。更为重要的是，菲尼斯从对正义的追求和维护的角度来考察法律的强制力和威慑性的意义。他认为：“制裁是一种惩罚，因为对制裁的合理要求是为了避免不正义、在所有的社会成员之间维持比例适当的平等、公正的合理秩序。” 〔18 〕211而法律的价值恰恰就在于通过强制和威慑来捍卫社会正义。“武力的无效，其结果就是正义的失败。因此，法律的强制力不仅仅是一个实效问题。” 〔18 〕209只有这样，才能真正理解菲尼斯关于法律的如下定义：法律是“有效权威制定的规则，该规则被依照具有规则导向性的裁决制度规定的制裁所支持。” 〔18 〕220-223

三、如何看待法律强制力观念的弱化和法家思想的时代命运

（一）对于哈特和富勒的回应性批判

哈特对强制力与威慑性作为法律本质特征的观念做了结构性的批判。但是批判的深度和广度，并不能自然成为这种批判必然具备彻底的合理性的理由。要证明哈特针对法律强制力与威慑性问题的错误，一方面需要指出的是法律无效也属于一种类型的制裁。按照拉兹的理解，制裁是多样性的，其类型包括剥夺生命、自由和占有，以及剥夺法律权利或资格，或者是添附法律义务。究其本质，制裁是对某种特定利益之剥夺。按照这种理解，不遵守《合同法》或《遗嘱法》而订立合同或遗嘱的，法律将宣布该合同行为或遗嘱为无效。宣布无效的效果，将是剥夺合同当事人或遗嘱订立人基于订约或立遗嘱所期待的特定愿望及其包含的利益。这毫无疑问是一种由法律实施的制裁。另一方面，哈特虽然提出“法律的内在观点”，但他并没有否认法律的强制力和威慑性对于持有“外在觀点”人群的现实意义。而且更为重要的是，哈特在论证人们服从法律的理由时，只是简单诉诸于“权威”的概念，但并未充分说明权威的渊源。法理学家Candace J. Groudine精辟指出：“哈特在运用权威这一概念来阐述法律性质的过程中，存在着明显的含混不清。” 〔20 〕哈特所谓的“权威”，指的是“处于权威的地位”，而这种地位必然与权力、强制相关联。“哈特对法律的概念所做的分析，使得他根本无法拒斥法律是由一系列具有‘强制性优位的规范而组成的这样一种观点……看上去他并没有取得超越奥斯丁学说的重大进步。” 〔20 〕而且也无法排除这种可能：某些持“法律内在观点”的人，可能在一开始仅仅是因为惧怕法律的制裁和威慑才选择遵守法律，并逐渐养成服从法律的态度。

另外需要指出的是，心理学的研究也证明哈特的“法律的内在观点”理论根本站不住脚。弗罗伊德的精神分析理论就强调，受无意识的力量驱使，是人的根本特征。作为人类行为的源动力，人的原初本性不断迫使人们寻求本能欲望的满足。这种满足往往是一个具有侵略性的过程。然而“本能的冲动既必须控制又难以控制，它们在任何时候都可能起来反抗，以挣脱社会的稽查和监督。” 〔21 〕234因此，哈特所谓的天生或自然养成持有“法律内在观点”的人，在心理学上难以获得证成。而在实践中，天生或自然养成持有“法律内在观点”的人的观点也是难以证成的。

对于富勒割裂强制制裁和法律运行的观点，一方面需要指出的是，任何凭借法律程序和秩序而得以运行的法律，都始终和强制力与威慑性的运用相关，后者始终是法律正常运行的保障。另一方面，富勒试图借自然科学与度量设备的关系，来批评强制力和威慑性作为法律的本质特征的做法，也是值得质疑的。正如对于人类来说，语言和文字是人们凭借其进行交流的外在工具，但使用语言和文字恰恰是人的本质特征之一。基于同样的理由，强制力和威慑性虽然是物质力量，但使用强制力和威慑性，也是法律的本质特征。

（二）如何看待21世纪西方法理学中的强制力观念

虽然哈特等人对强制力与威慑性作为法律的本质特征的传统观念进行了结构性和颠覆性的批判，但其论据和论证的合理性是值得商榷的。如果说20世纪60年代哈特与富勒的理论主张代表了西方法理学关于法律“强制力”观念的弱化，那么20世纪70年代的罗尔斯和拉兹，以及80年代菲尼斯的学说观点，则反映了相反的声音。

在《布莱克维尔政治学百科全书》中，关于“法”的定义是：

在规定而非描述意义上的一种规范性秩序形式。法是“规范性的”，因为它为人的行为及对人之行为的评判确立了标准……法是一种“秩序”，这有两重含义：一方面，在它所建立的标准之间有某种贯穿始终的有序联系；另一方面，它确实能在一定范围内调整某个相关社区成员的行为和事务。对此需要补充的是，这种秩序，必须作为外在的、具有某种客观实在性和约束力的东西，被该体系中任何特定主体的意志所接受。这有时是指，法或法系必须用制裁方式这种强制措施作为后盾，而且必须建立或力图建立一种在该社会范围内对暴力运用的垄断。强制……是作为国家之法的法的标志。国家是特殊的强制性联合体，因此，作为国家的基本要素的法律是强制的。〔22 〕426-427

在笔者看来，这段论述中的最大启示就是，要将讨论法律概念的语境设置为有效运行的国家权力系统。凯尔森和拉兹都认为，法律的有效性意味着法律之存在。从一定意义上看，正是源于国家权力的强制力和威慑性，创造了法律本身。强制力与威慑性早就已经先在地成为了法律的本质要素。

确实，二战以后的西方法理学在不断思考和探索法律的正当性权威、守法的理由和公民不服从等概念，这个过程必然会冲击关于法律的强制力和威慑性的传统观念。然而正如罗伊德勋爵指出的那样：“确实，在任何阶段的社会，人类法律的最终效率系于它受强制力支持的程度……现代人类学小心翼翼地解释并证明‘制裁在过去与现在的原始社会中担任的角色。同时，我们若把封建社会里，大部分依赖亲属团体与封建贵族的强大武力来执行法律的混乱情况，与近代国家的中央集权组织比较，就可明白，法律的权威有多少是导源于有规则的强制能力。” 〔7 〕26-27无论如何，否定强制力和威慑性是法律的本质特征的观点，必然是法理学世界中的乌托邦。在奥利福克罗纳看来，这个乌托邦包含着一种“致命的幻觉”。因为“在所有的领域，法律的规定最终是由物理力量或暴力所实现的。” 〔23 〕124-125强制力总是深藏于幕后。“很容易形成一种观念，认为强制力是外在于法律的事物，或退居次要位置。尽管如此，这是一个致命的幻觉。强制力的使用减低到如此程度的一个关键条件，就是相对于任何可能反抗的力量而言，法律掌控一种具有势不可挡威力的、有组织的强制力。这是建立于现代模式之上的所有国家的现实情况。因此，任何反抗都无济于事。” 〔23 〕125或许正是强制力的进一步强化，使得现代国家的法律的强制力呈现出“大相无形”。

（三）先秦法家思想的当代价值和意义

如前所述，西方政法思想在中国的传播，始于清末。甲午战争的失败标志着奉行“中学为体，西学为用”的洋务运动的彻底失败。中国要实现救亡图存，就必须从政法思想学说去检讨和反思。在弥漫着中国传统一无是处、反对旧文化的思潮中，除了梁启超等少部分思想家主张在学习西方现代政法思想的同时复兴中国法家思想之外，更多的人则完全转向西方的政治法律学说。民主、共和与立宪的话语，在认同和仿照西方现代化路径的语境中，获得其巨大的力量，并在割裂以儒家思想为代表的中国传统文化的过程中展现得淋漓尽致。新中国建立之后，中国法学又从形式到内容上都仿照苏联政法学说。然而随着改革开放的纵深发展和市场经济体制的最终确立，西方的法治理念体系和法律理论体系，又重新回到中国，并逐渐成为中国法治建设的重要体系。西方法理学的姿态和进路往往决定并制约着中国法理学的姿态和进路。很多时候，似乎当舍弃西方法理学的学术话语和理论范式之后，中国法理学就无法完整地表达自己的故事。而事实上中国法理学家却又发现，完全凭借西方法理學的理论话语和范式，中国法理学又似乎难以真实地讲述自己的故事。这是一幅西方法理学在中国的图景，而不是中国法理学自身的景象。

习近平同志曾指出，当今时代是一个广泛而深刻的社会变革时代，是一个需要思想而且一定能够产生思想的时代。“绵延几千年的中华文化，是中国特色哲学社会科学成长发展的深厚基础。” 〔24 〕在笔者看来，中国“国家治理现代化的建构，离不开传统思想文化，尤其是法家思想文化的支撑。法家思想中‘不法古、不循今的改革主义、‘缘法而治、以法为教的法治主义和‘禁胜于身、立公弃私的权力制约观等合理内核，能够助推‘四个全面这一执政党治国理政的战略布局。” 〔25 〕而正如本文开头所指出的那样，如果西方法理学关于法律的强制力和威慑性观念弱化的趋势是真实的话，那么强调“严刑重罚之可以治国” 〔3 〕（《奸劫弑臣》）和“以刑去刑”的先秦法家思想，其合理性和价值必然在21世纪会面临根本性的挑战，或者说，至少未来已经缺乏先秦法家思想得以继承、转换和复兴的土壤。

然而，当我们面对和思考西方法理学的发展和在其发展过程中所提出的诸项命题时，需要认真对待罗伊德勋爵的善意叮嘱：“必须记住的是，我们的法律模式，或是理想型的法律，未必和特定社会中实际的法律全然相符，但建构模式的要素，仍然必须与人类的经验一致，否则‘模式不但毫无关联，也已无用处。” 〔7 〕26正如法律的强制力和威慑性观念弱化这一命题，只要经过梳理和分析，就不难发现，所谓的西方法学关于强制力和威慑性观念弱化，尽管伴随着关于法律权威和法律正当性渊源的讨论，还会不断延续，但是无论如何弱化这种观念，或者说否定强制力和威慑性是法律本质特征的观点，远远还不是一个观念性“共识”。相反，更多的学者则在讨论中进一步认识了强制力和威慑性对于法律概念的重要意义。因此，在今天中国法理学的语境中来思考先秦法家的当代价值，就其根本而言，丝毫不会受到“强制力和威慑性观念弱化”这个法学乌托邦的消极影响。从法理学的视角来看，先秦法家的政治法律主张，仍然具有着重大的现实价值。问题的关键并不是否定，而是在于思考如何实现其创造性转化，展现其在21世纪的生命力，使先秦法家思想的合理内核与政法文化基因与当代中国国家治理现代化的发展要求相适应，实现习近平同志所倡导的“与现代社会相协调，把跨越时空、超越国界、富有永恒魅力、具有当代价值的文化精神弘扬起来” 〔24 〕的伟大目标，为全球治理做出源自于中国先秦法家的智识贡献。

注 释：

①关于法家思想史的断代研究，参见喻中：《法家三期论》，《法学评论》2016年第3期；钱锦宇：《新“法家三期说”的理论阐述——法家思想史断代的几个问题》，《东方法学》2016年第4期。

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〔24〕习近平.在哲学社会科学工作座谈会上的讲话〔EB/OL〕.http：//politics.people.com.cn/n1/2016/0518/c1024-28361421-2.html.

〔25〕钱锦宇.中国国家治理的现代性建构与法家思想的现代性转换〔J〕.法学论坛，2015（3）.

责任编辑 杨在平