丁 毅

(安徽大学 法学院,合肥 230009)

由美国“禁穆令”风波看司法机关违宪审查提请权

丁 毅

(安徽大学 法学院,合肥 230009)

美国总统唐纳德·特朗普签署的“禁穆令”在全美引起极大争议，被联邦法院判定“冻结”，此种举措迥异于我国的宪政生态。相较于美国成熟的违宪审查程序，虽然我国宪法规定了全国人大常委会拥有对宪法的解释权，但并没有规定解释宪法的具体程序。我国虽然在《立法法》中规定最高人民法院有权向人大常委会提请审查法律、法规、规章是否违宪，但具体的提请程序和情形尚未作出具体规定。

“禁穆令”；违宪审查；违宪审查提请权

1 由“禁穆令”引起的宪法风波

自特朗普在纷纷攘攘中正式就任美国总统之后，在短短2周时间内所采取的一系列措施就令美国舆论哗然。无论是签署行政令建造美墨边境墙，还是正式宣布美国退出TPP，一波未平一波又起。其中，争议最大的无疑是特朗普签署的“禁穆令”。“禁穆令”一经签署，一石激起千层浪，美国多地纷纷举行游行以示反对，在国际上也遭受到诸多质疑。地区法官宣布禁止禁穆令，故而在其施行仅一周之后，国土安全部随即恢复先前的入境政策。紧接着，美国司法部对这一决定不服而提出上诉。然而，美国联邦上诉法院并不支持司法部的诉求，维持了地区法院的判决。短短数日，“禁穆令”的推行就遭遇了戏剧性的变化。

所谓“禁穆令”，是指美国通过不颁发新的签证和不承认已颁发的签证的方式来禁止伊朗、伊拉克、利比亚、索马里、苏丹、叙利亚、也门等7国的公民入境。此外，无期限暂停接受来自叙利亚的难民。由于这7个国家大多信仰伊斯兰教，因而此项政令也被称为“禁穆令”。华盛顿州总检察长在向联邦地方法院提出的诉讼中认为，“禁穆令”因违反美国宪法而被判定无效。随后，米尼苏达州作为第二原告加入诉讼。[1]

华盛顿州总检察长认为，“禁穆令”的颁布是违宪的，侵害了华盛顿州的巨大利益。他认为，美国作为一个移民大国，移民为美国做出了极大的贡献，可以说，没有美国移民兢兢业业的劳作就难以维持美国社会的运转，禁止移民进入，无疑会对华盛顿州的公民和企业利益造成极大损害，故而以州的名义提起诉讼。此外，华盛顿州总检察长还在起诉状中对“禁穆令”如何违宪给出了相应的法律依据。他认为“禁穆令”不仅违反了美国宪法修正案中的“平等保护条款”“正当程序条款”和 “立教条款”，也与美国的移民法、行政法、宗教自由法案等所体现的核心价值及有关规定相背离。对此诉讼，联邦地方法院判决暂停“禁穆令”。判决一出，举世哗然。

随即美国司法部通过提起上诉的方式做出反击，司法部认为联邦地方法院做出“禁穆令”违反宪法的判断是不成立的，临时限制令应被中止施行。但联邦法院并不支持司法部的上诉请求，予以驳回。整个事件一波三折，极大地挑战了社会各界人士的神经。事实上，法官敢判决总统行政命令无效，是基于美国举世闻名的三权分立体制。立法、司法、行政权分别由国会、法院、总统掌控，彼此之间相互制约和平衡。所以即使作为总统的特朗普对于司法介入“禁穆令”有诸多意见，也无可奈何。

其实，在美国历史上，总统行政命令被判决无效，特朗普绝不是第一例。除了著名的杜鲁门总统钢铁公司案之外，在2012年，中国三一集团关联公司Ralls被以妨害国家安全的名义被时任美国总统奥巴马签署行政令禁止建造风力发电厂，然而，哥伦比亚特区联邦上诉法院认为此行政令的签署不符合相应的正当程序，从而奥巴马的行政令被裁定无效。

2 美国违宪审查体制之简介

从上文可知，整个围绕着“禁穆令”风波的焦点在于美国地方州检察长向联邦地方法院直接提起诉讼，要求确认总统的行政命令违宪无效，并且，联邦地方法院支持其诉讼请求，判决临时限制令生效，暂停“禁穆令”的施行。此举无疑是迥异于我国宪政生态的，也是美国“三权分立、相互制衡”立宪理念的又一鲜活体现：司法制约行政，“总统的权力不能凌驾于法律之上”。在这一立宪理念之下，美国著名的马伯里诉麦迪逊案开司法机关进行违宪审查之先河。在普通诉讼中，法院对总统命令、国会通过的法律、法令和政府制定的行政规章、行政命令以及州法律进行合宪审查。比如在“禁穆令”风波中，华盛顿州总检察长向联邦地方法院提出诉讼，认为 “禁穆令”违反了宪法中若干“平等条款”，要求判定其无效。在此有必要介绍一下美国的违宪审查运作方式。

(一)美国违宪审查的主体。在美国，违宪审查的主体，一是以联邦最高法院为核心的联邦法院体系，二是各州的最高法院，均享有违宪审查权。美国的违宪审查存在于整个司法体系,是所谓的“分散型”,普通法院即可实施违宪审查[2]。

(二)美国违宪审查的对象。美国违宪审查主要是针对联邦法律和州法律，美国联邦法院审查的是经国会通过的法律、法令和政府制定的行政规章、行政命令。

(三)美国违宪审查的提起方式。在提起审查的方式上, 自马伯里案开始，美国的违宪审查是附带在普通诉讼中的，也就是说只有在具体诉讼中，当事人认为所依据的法律违宪并侵犯自己的权利时，可以向法院提出审查是否合宪的问题，或者法院在审理过程中发现存在违宪问题时主动进行审查。总的来说，当事人所提起的具体诉讼是违宪审查的前提条件。

(四)美国违宪审查的程序。美国的违宪审查是由普通法院在审理具体案件时对该案件所涉及的法律、法规及行政命令等规范性文件进行审查，如果法院在审查之后得出违宪结论，有权拒绝适用法律、法规及行政命令等规范性文件。所以说，美国的违宪审查的程序与普通诉讼程序基本一致。

因此，美国的违宪审查机制具有强烈的“附随性”。与大陆法系国家不同，美国是普通法院违宪审查模式。普通法院违宪审查模式，指任何普通法院都可以和审理其他类型案件一样审理宪法案件，公民不需要(也不可能)到专门处理宪法案件的法院提起诉讼。[3]通过普通司法程序即实现其违宪审查的职能，由于美国的违宪审查模式是“附带”于普通诉讼中的，没有针对法律法规进行抽象审查，而是必须是由具体案件为引子，在对具体案件进行审理时附带地对具体案件的合宪性加以审查。所以美国的违宪审查并不需要在独立的宪法法院中通过专门的诉讼程序进行审查，是在普通法院进行审查，并且在诉讼中不需要专门针对合宪性问题中断诉讼程序或者另启程序进行审查，普通诉讼和违宪审查的结果是以同一张判决书展现的。“违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管辖并无显著分别。一切争议，无论性质如何，都以同样的程序，在基本上差不多的环境下，由同一法律裁决。任何案件都可能出现宪法问题，其中并无特殊对待。说到底，美国根本就没有什么特殊的宪法诉讼，没有理由把在同一法院提起的案件或争端作一(专门的)分类。”[4]“只有在初审或上诉审的案件中，当事人就某项法律法令的合宪性问题提出异议，法院才能在具体判决中对有关法律、法令的违宪问题做出裁决。”[5]“人民亦不得径请法院将法令宣告无效；法院必待有诉讼事件发生，才考虑法令是否违宪。”[6]司宪权与司法权合为一体，将司宪权视同为一种司法权。总结来说，如果没有普通诉讼的存在，在美国就无法提起违宪审查。

3 以美国为代表的普通法院违宪审查提请权的法理依据

普通法院之所以有权对宪法性争议进行判决，主要是基于美国分权制衡和人权保障的政治理念。“宪法除其它原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。……所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”“立法机关不得制定剥夺公民权利的法案，……因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”[7]基于以上宪政理念，普通法院正当行使违宪审查权可以有效保障司法的独立性和公民的基本权利。相比较而言，专门法院违宪审查体系中，宪法法院和宪法委员会作为违宪审查和宪法解释的专门机关只能审理宪法争议案件，无法审理普通民事、刑事、行政案件的。

4 美国违宪审查体制下的审查提请权与我国的违宪审查提请权之差别

由于美国违宪审查制度的“附随性”，其违宪审查的提请权是由个案的当事人行使的。这一点，与我国的违宪审查提请权的有关规定是大相径庭的。我国关于违宪审查提请权虽然没有明确规定，但在1982年的《宪法》第六十七条中规定：由全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法，监督宪法的实施的职权，同时，第六十七条还规定：全国人民代表大会常务委员会有职权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。由此可知，这些规定实际上表明我国违宪审查的提请模式是由立法机关进行主动审查。2015年修改的《立法法》第九十九条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”[8]由此可知，违宪审查的提请权是由最高司法机关、国务院、省级(直辖市)人大常委会、中央军委在进行工作时，发现存在违宪问题，向全国人民代表大会常务委员会提出书面申请，或者其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例存在违宪问题，向国人民代表大会常务委员会提出书面申请。很显然，这与美国在普通诉讼中对相关法律法规进行违宪审查的做法存在着巨大差异。与美国对违宪审查提请权的主体、程序所作出的详细规定不同，我国对违宪审查提请权虽然规定了以上行使主体，然而如何具体行使并没有明确加以规定。所以，虽然说立法意图在于使社会各种主体在发现违宪之时都可以行使此项权利，然而，由于缺乏具体的程序性规定，使得此项权利的规定不免失之空泛了。

5 对我国司法机关违宪审查提请权基本程序的思考

《立法法》第九十九条的规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。”“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”据此可知，我国的违宪审查的提请权分为立法机关的提请、司法机关的提请、其他机关的提请以及其他主体的提请。

首先来看看立法机关的提请权。事实上，我国由人大启动违宪审查非常困难。自2003年的孙志刚案件之后，违宪审查已成为了一个热点法律问题，各级人大设立了备案审查室，旨在对法律法规的合宪性进行审查。此种违宪审查模式的思路是由立法机关先审查，发现违宪问题再向全国人大常委会提请违宪审查。此种审查方式的不足之处在于立法机关内部的审查工作和审查结果外界并不十分清楚。此弊端同样存在于其他主体向全国人大提请违宪审查的情况，有时公民向全国人大常委会提交违宪审查申请之后，却并未收到审查结果。再加上我国并未设立宪法法院，在此背景之下，人民法院的违宪审查提请权显得尤为重要。因为人民法院面对的是社会中纷繁复杂的纠纷，在把握具有重要意义的宪法问题具有天然的优势。 因此，面对我国缺乏违宪审查提请的明确条件和程序性规定的情况，可以先对国外的立法经验予以探讨，在认识到他们为何设定此种规定之后，再与我国宪政生活具体联系，以求探讨出与我国具体国情相符合的违宪审查提请权制度。

在我国已构建的审查机制中，《立法法》第九十九条的规定虽然存在缺陷之处，但其明确规定了最高人民检察院、最高人民法院具有提请权，并没有明确规定的是在什么条件下可以提请全国人大常委会进行审查。《立法法》第九十九条规定，只要人民检察院、人民法院认为法规和规章存在与宪法和法律相抵触的情形，即可以书面请求全国人大常委会审查。由于各级人民法院、检察院工作的复杂性，若要最高人民检察院、最高人民法院提请违宪审查程序，显然不能完全依赖书面审查程序，必须有一套详细的规定。

根据人民法院、人民检察处理案件各自的司法特征，在借鉴国外的立法经验的基础之上，结合我国的实际国情，笔者认为行使违宪审查权需要具备下列条件。

5.1 人民法院方面

第一，当各级法院在处理案件时，如果发现所需适用的法律依据存在违宪的情况，有需要全国人大常委会进行合宪审查的必要性时，在做不可上诉的终审判决之前，提交到最高人民法院，由最高人民法院向全国人大常委会提请审查；或者当法院在审理具体案件时，如果发现所适用的法律、法规和规章侵犯公民的基本权利，则应当中止审理案件，交由最高人民法院提请全国人大常委会进行裁决。

第二，若当事人或者辩护人在诉讼中向人民法院提出所适用的法律、法规和规章与宪法相抵触，人民法院须对此进行合宪性审查，如果确定违宪，则应中止审理案件，交由最高人民法院提请全国人大常委会进行解释。

第三，全国人大常委会应当在法定时间内做出是否同意最高人民法院意见的决定，以保证案件能够继续审理。如果同意最高人民法院的意见，应当召开会议予以审议并做出决定，并且决定应当在官方刊物上公告。[9]

5.2 人民检察院方面

第一，各级人民检察院向人民法院提起的公诉案件的违宪审查问题，具体参照上文对于人民法院行使提请权的条件；

第二，各级人民检察院在处理未提起公诉案件时，发现所需适用的法律依据存在违宪的情况，有需要全国人大常委会进行合宪审查的必要性时，在做出不起诉决定前，提交最高人民检察院，由最高人民检察院向人大代表常委会提出违宪审查申请。

第三，全国人大常委会应当在法定时间内做出是否同意最高人民检察院意见的决定。如果同意，应当召开会议予以审议并做出决定，并且决定应当在官方刊物上公告。

[1] 吴思远.美国法官凭啥敢怼特朗普？限穆令到底违宪吗？限穆令将何去何从？[EB/OL].[2017-06-27].http://www.jinyunws.com/duanzi/248139.html.

[2] 李鸿建,杨乐修.国外违宪审查制度比较及其启示[J].北京：人大研究,2007(5) ：35.

[3] 马岭.德国和美国违宪审查制度之比较[J].北京:环球法律评论,2005(2) ：157.

[4] 路易斯·亨金,阿尔伯特·J·罗森塔尔.宪政与权利[M].北京：三联书店,1996：31.

[5] 龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京：法律出版社,1985：2.

[6] 王世杰,钱端生.比较宪法[M].北京：中国政法大学出版社,1997：302.

[7] 汉密尔顿,杰伊,麦迪逊.联邦党人文集[C].北京：商务印书馆.1980：392.

[8] 全国人民代表大会.中华人民共和国立法法.科学技术期刊管理办[Z].2015-03-15.

[9] 朱福惠,刘木林.论我国人民法院的宪法解释和违宪审查提请权[J].法学评论,2013(3)：179.

[责任编辑:王玉宝]

Understanding Power of Request of Unconstitutional Investigation of the Judicial Organ from the Debate of Muslim Ban

DING Yi

(School of Law,Anhui University,Hefei 230009,China)

The Muslim Ban has made great controversy in America since it is signed by the American president Donald Trump,and it has been frozen by the federal court.There is no doubt that it is greatly different from the political circumstance in our country.Comparing to the mature procedures of unconstitutional investigation in America,although the NPC Standing Committee owes the power of interpretation of constitution ruled in Constitution,however,the concrete procedures of how to interpret are still not been constructed in our country.Although the Supreme Court can put forward whether the laws are in accord with Constitution ruled in legislative law,but the concrete procedures and cases of how to submit are still not been ruled in our country.

Muslim Ban; unconstitutional investigation; the power of request of unconstitutional investigation

2017-06-27

2017-07-10

丁 毅,女(1993— ).安徽滁州人，安徽大学法学院2016级研究生；研究方向：宪法与行政法学。

D916

A

2096-2371(2017)04-0092-04