余 磊

(华东政法大学，上海 200333)

日本选定当事人制度研究及启示

余 磊

(华东政法大学，上海 200333)

现代社会的特征之一就是群体纠纷的涌现。在日本，为了解决这种众多主体与诉讼空间引发的矛盾，设立了不同于传统大陆法系国家的特殊制度——选定当事人制度。为了实现选定当事人制度中的“扩散性利益”以及最大程度保护少额多数人的利益，日本通过修改《民事诉讼法》完善了选定当事人制度。作为解决我国群体纠纷的代表人诉讼制度，在适用范围和代表人权限方面都存在一些问题，在当下司法实务中并不能很好发挥其作用。日本的立法、学说可为我国解决这些问题提供积极的参考。

群体纠纷；选定当事人；选定人;共同利益

现代群体性纠纷主要是由社会大生产、规模化消费和交易主体及交易对象的流动性过剩等因素引起，其不同于传统个体纠纷的明显特征在于其群体性[1]。因此，传统的为解决个体纠纷而设立的个体诉讼制度并不能满足解决群体性纠纷的需要。对于多数人纠纷的诉讼，日本在2006年前立法上有共同诉讼制度以及选定当事人制度两种，但是若以共同诉讼制度解决多数人的现代型纠纷，并不符合诉讼经济原则，因而在司法实务中，法院逐渐利用选定当事人制度，配合共同诉讼代理人方法解决大规模的纠纷*其中最著名的案例就是日本鹤冈灯油事件，在该案中非法卡特尔组织以不当的高价购入灯油，被害人数多达数千人，但人均请求赔偿数额为数百日元至数千日元，主张损害的数千消费者通过消费者保护团体选定了当事人，并且委任了数名律师进行诉讼代理，向批发商请求损害赔偿。。选定当事人制度因此在近年来受到了学者们的关注*由于战后日本受到美国法的影响，诸多学者如谷口安平、小岛武司等都提倡美国的集团诉讼制度，为此1975年，公明党向参议院法务委员会提出《关于集团代表诉讼之法律案》，1978年，由新堂幸司等八位学者组成的集团诉讼立法研究会发表《代表当事者诉讼试案》，1981年，第一东京辩护士提出《集团代表诉讼法案》。但也有学者如中村英朗认为日本的“规范出发型”诉讼不同于美国“事实出发型”诉讼，集团诉讼与日本制度格格不入。。

一、选定当事人制度的意义

选定当事人制度是指在多数人诉讼中，允许具有共同利益的若干人中一人或数人代表全体共同利益者进行诉讼活动的诉讼制度。其中代表人称为选定当事人，被代表的其他人称为选定人，选定何人成为代表人属于具有共同利益多数人(以下简称多数人)的自由。选定当事人因与多数人的利益有共同的利害关系，并基于多数人的委托，故其以自己的名义作为当事人进行诉讼。选定当事人制度的实质是在任意的诉讼担当理论基础上扩大了共同诉讼制度的适用。

在诉讼当事人一方人数众多时，虽然可以共同诉讼程序进行诉讼，但如人数过多，往往由于其中一人或数人之事由，如死亡、丧失能力等，影响整个诉讼程序，尤其是在必要的共同诉讼中，其中一人产生诉讼程序中断或终止的事由，其效力及于全体，致使诉讼程序陷于迟滞，辩论趋于混杂，有违诉讼经济之原则。基于上述弊害，日本设立了选定当事人制度，得以实现诉讼的精简化以及经济原则。

由此看来，日本确立的选定当事人制度作为群体纠纷解决机制，但实质上却与共同诉讼制度有较多的重合，对此有学者认为选定当事人制度实为共同诉讼的简化[2]。产生这种认识的原因是由于日本民诉法将选定当事人制度规定在当事人能力及诉讼能力这一节中，这种安排使得选定当事人制度未能成为与共同诉讼并列的一种诉讼类型，因此在实务上某些共同诉讼也是适用选定当事人的方式进行的。但是，我们仍需要明确选定当事人制度和共同诉讼制度在设立目的上的区别。尽管共同诉讼有一个不断发展的过程，但其确是伴随着诉讼制度的产生而产生的，其设立目的与单独诉讼相同，主要是为了解决社会中的纠纷，而这一目的并未直接考虑到诉讼 效率、便捷等因素。而作为全体纠纷解决机制的选定当事人制度虽然是从共同诉讼中衍生出的，却是近代工业社会发展的结果，其主要的特点就是被害人数众多，处于劣势地位，超出了共同诉讼容纳的限度，其设立目的是缩小双方当事人社会地位上的差距，实现诉讼的效率。

二、从旧民诉法到新民诉法中选定当事人制度的转变

日本民事诉讼法是以德国法作为范本制定的，但选定当事人制度却是根据英国衡平法中Bill of peace以及代表诉讼(representative action)的信托法原理制定的具有独立性的制度[3]。由于日本的学说一贯都是参考德国的学说和判例，而选定当事人制度在德国却无可供参考的判例，同时由于其授予诉讼实施权的方式过于严格，因此在制度设立初期司法实践中少有涉及,即使在少量判例中见到该制度的适用，也大多是出现在同类债权人请求履行连带保证责任，或者是房屋所有权人和房屋的租赁人请求土地所有权人出让房屋这两种情形。然而，设立选定当事人制度原本的目的是为了解决多数人之间的纠纷，但从上述两种情形来看，该制度的适用与其说是多数人间有利害关系，不如说是基于他们之间的实体法律关系从而能选定代表人进行诉讼，而且更类似诉讼代理的形式*此类诉讼由于多数人间关系紧密，并从实体法上代理人的立场来进行选定，故被日本学者称为“本人诉讼代行型”，参见[日]安達栄司：《選定当事者》,载《早稲田法学》，1999年第74卷第2期第467-491页。。除上述案件类型之外，其余适用选定当事人制度的案件几乎都是多数人基于特定的经济或社会的目的而组合成的非法人社团或财团的情形，比如入会权人或消费者团体的成员等*此类诉讼由于多数人因特定经济或社会目的而组成团体进行诉讼，故被日本学者称为“团体结合型”，参见[日]安達栄司：《選定当事者》,载《早稲田法学》，1999年第74卷第2期第467-491页。。

由于旧法下选定当事人制度适用范围狭窄，实务中功能不显著等原因，日本在1991年公开的《关于民事诉讼程序的检讨事项》(以下简称《检讨事项》)中[4]，对选定当事人制度进行了如下修改：(1)已由选定当事人实施诉讼之情形，与该诉讼之选定人有共同利益而非该诉讼之当事人者，拟允许其选定该诉讼之被选定人为自己之被选定人；(2)基于共同原因之被害人多数存在，而其个别损害额为小额类型之诉讼事件，为提高被害人实现权利之实效性起见，拟整理有关选定当事人规定之方案[5]。

上述第一项规定，就是新法中诉讼外第三人追加选定的原型。《检讨事项》虽然认为修改后的规定会使选定当事人制度复杂化，但其依旧表示赞成，并且认为这种直接选定的方法能够很好贯彻诉讼经济的原则。在公开的各方意见照会时，各界人士大多数都赞成该条规定，但也对制度的复杂化和诉讼延迟表示了担忧，认为应当对诉讼外第三人进行选定的时期进行限定。

对于第二项规定，是关于新法下选定当事人制度性质的描述。该条将美国集团诉讼中“扩散型利益”这一目标放在特别重要的地位，这与当时学术界意图将选定当事人制度转变为“集团诉讼日本化”的理念有直接关联。各界人士对此也表现出赞成和否认两种截然相反的态度，赞成集团诉讼化的主要人士是日本消费者团体等组织，认为这样的规定能够更好地实现被害人权利义务救济的实效性，而相反的意见主要来自一些大型企业，认为引入美国集团诉讼将产生诸多问题，譬如滥诉、代表人的资格和权限的确定等问题的出现。

而1993年公开的《关于民事诉讼程序的改正要纲试案》(以下简称《要纲试案》)，由于选定当事人的集团诉讼化提议被搁置，只做了如下简单的修改：“在已经处于诉讼系属的情形下，和原被告有共同利益的人，在第一审口头辩论终结前，没有显著造成诉讼程序延迟的，可以选定该诉讼中的原告或被告为自己的选定当事人”[6]。除此之外又提出了关于设立选定人公告制度的建议，根据各界人士的照会意见，都认为该制度的设立是有必要的，但法院却对该制度产生了诸多疑问，例如何人为实施公告的主体，由何人负担公告费，以及何种情形可以适用公告等，使得最终的新民诉法并没有对此作出规定。

三、新民诉法中选定当事人制度的概要

(1)选定当事人的资格

选定当事人的条件，新法和旧法下的规定都是相同的，即选定当事人应当属于具有共同利益的多数人之中(共同利害关系人)。同时选定当事人不仅限于自然人，法人或者其他组合等也可以同样获得这种任意的诉讼担当的资格。

1.存在多数人。选定当事人制度，从其立法宗旨来说，必须是以一定数量的多数人为前提，由于法律上并没有具体的特别规定，理论上只要两人以上即可，但当事人的人数越多，也就越能体现选定当事人制度的优越性。同时，民诉法第29条做了排除性的规定，即非法人的社团或财团，有一定的代表人或管理人的，可以以其自己的名义进行诉讼活动，是正当当事人，不得选定当事人进行诉讼。只有那些不具备当事人能力的非法人团体，或者没有登记的非法人团体，可以适用选定当事人制度。

2.具有共同利益。对于“共同利益”解释宽严的不同，对选定当事人制度适用范围宽窄存在很大的影响。对此存在不同层次的认识：最严格的是仅限于固有的必要共同诉讼的关系之下；其次是处于类似的必要共同诉讼关系之下；相对缓和的是相当于普通共同诉讼的情形；最缓和的是只要有共同的争点就可以认为有“共同利益”。过去日本大多数学者都认为，对“共同利益”的理解应当限定在固有的必要共同诉讼关系，或者新民诉法第29条规定的“诉讼标的的权利或义务为数人共同”条件之下，但这种严格的限制使得选定当事人制度在司法实务中无法发挥其原本设立的宗旨，更无法适应多元化的群体性纠纷。

因此，在新法对选定当事人制度修改之际，也重新对“共同利益”作了较缓和的理解。如今的大多数学者都将“共同利益”看成是普通共同诉讼，并且是一种多数人之间成为共同诉讼人而存在关系，主要表现为对于请求有共同的攻击防御方法[7]，因此能够使多数人作为一个整体与对方当事人形成对立，具体表现为入会权人，水利权人，共有权人，连带责任义务人等情形。

(二)选定的方法

1.旧法的选定方法。旧民诉法第47条规定，选定当事人的选定应当在有共同利益的人提起诉讼前进行，而后由选定当事人本人进行诉讼活动；或者在诉讼系属中时，有共同利益的原告或被告对选定当事人进行选定后，从诉讼程序中脱离出。这两种选定方法在新法中同样有规定。

另一方面，新法增加了以下规定，“已经处于诉讼系属中的原告(被告)有共同利益，但不是当事人的人，为了自己的相关利益，可以将该诉讼中的原告或被告选定为自己的当事人，委托其进行诉讼”。而在旧法下，这一点是很难做到的，换言之，旧法下的多数人，应当首先自己单独提起诉讼，在这之后，由法官裁量是否与已经存在的诉讼进行合并，在得到共同诉讼的当事人资格后，才开始按照旧法第47条规定的方法进行选定当事人的选定，而后脱离诉讼程序。这种参与诉讼的方法过于迂回烦琐，有违诉讼经济原则，同时又取决于法官的自由裁量，这或许又违背共同利害关系人对选定当事人制度的期待。

2.诉讼外第三人对选定请求的追加。新民诉法在旧法规定的两种方法基础上规定了新的选定方法，即与已处于诉讼系属中的案件有共同利益的，但不是当事人的人，可以在诉讼外，直接选定该诉讼中的原告或被告为选定当事人。但在这种诉讼外第三人追加选定的情形，选定人请求的内容理所并不是原有诉讼中的审理对象，出于这种考虑，新民诉法又规定，“在第三人作为原告的情况下，在口头辩论终结之前，选定当事人可以为选定人追加请求，或者第三人为被告的情况下，原告方的选定当事人在口头辩论之前，可以追加与该选定人有关的请求”。

通常来说，选定是一种以授予诉讼实施权为目的的诉讼上的单方行为，这种诉讼上的单方行为并不能直接约束选定当事人，但由于发生选定的实体法律基础是选定人和选定当事人之间的委托法律关系，故在诉讼外第三人选定原告作为选定当事人的情况下，原告产生追加诉讼请求的义务。与此相反，在选定被告作为选定当事人的情况下，原告与诉讼外第三人并没有实体法上的委托关系，原告并无义务对其追加诉讼请求。

当然，在追加请求的情形下，也可以适用新民诉法中关于变更诉讼的规定，但也存在除外情形，即在变更诉讼使得诉讼程序显著拖延的或法院认定变更不当之时，选定人追加的请求是不被许可的。但是，这些消极的要件，是考虑到新法“积极利用选定当事人制度”的宗旨，以及对共同利益概念的判例和学说的发展，所做的限制性解释。

(三)选定的效果

1.选定当事人在诉讼上的地位。选定当事人基于多数有共同利益的人授予其诉讼实施权，而取得诉讼形式当事人的身份，并且以自己的名义进行诉讼，而其他当事人则退出诉讼，是为实质当事人。然而选定当事人既为了保护他人的权益，也为了保护自己的权益，故其兼具实质及形式当事人的身份。正是基于选定当事人这种诉讼当事人的地位，能够以当事人的身份做一切诉讼行为。这一点也是选定当事人制度和诉讼代理人制度最大的不同之处。诉讼代理人的诉讼权利来自于委托人的授权，故其提起反诉、撤诉、和解以及对诉讼请求的放弃、承认的情形则需要特别授权。但选定当事人制度实质是任意的诉讼担当，选定当事人进行上述诉讼行为并没有限制，直至选定人撤销选定为止，选定当事人都能代表选定者行使有利或者不利的一切诉讼行为。当然，这种情形下选定人的利益极有可能存在被不正当侵害的危险性，故为了维护选定人的利益，选定人可以对选定当事人的诉讼行为进行监督，并考虑撤销选定。

2.既判力的扩张。既判力原则仅具有相对性效力，然而，在涉及社会群体纠纷之时，基于确保纠纷解决的实效性，维持社会秩序以及避免同案不同判等理由，有使判决的效力扩展及于当事人之外特定第三人的必要。故在选定当事人制度中，选定当事人受到判决效力的约束是毋庸置疑的，并且由于选定人亦是该诉讼中实质上的当事人，故判决的效力也及于选定人(新民诉115条(一)项2号)。同样的，选定当事人对请求的放弃，承诺或者诉讼上的和解效力也同判决一样及于全体选定人(新民诉267条)。

对于判决书，虽然只有选定当事人本人收取，但在给付判决中，考虑到将来的强制执行，在诉讼开始之初就应当对各个选定人的姓名及具体请求内容作出说明。司法实务中通常于主文中表明给付的总额，并以附表的形式明确各选定人的请求给付额[8]。在此基础上，《日本民事执行法》第23条规定，包括选定当事人在内的全体人员可以根据执行证书以外的债务名义申请对债务的强制执行，但选定当事人制度的利用的目的就是为了避免诉讼程序的繁杂，如果选定人能够各自去申请强制执行，那又会造成执行程序的复杂程度，造成司法资源的浪费，所以该条的规定的适当性存在质疑。关于这一点，可以参考美国集团诉讼的整体性估算方法，由选定当事人在全体当事人内部制定对胜诉财产的分配计划，而法院在其中起审查监督的作用。

但日本选定当事人制度在判决效力方面依然存在不便之处，由于选定人参与诉讼必须有共同利益的被害人进行授权，然而各被害人是否参与选定，是各人的自由，实务中诸多被害人往往因欠缺权利意识而未参与选定，判决的效力不及于未参与选定的其他共同利益人[9]。这一点也是选定当事人不同于在美国集团诉讼的主要区别，在集团诉讼中，除明确申请退出外(opt-out)，每一个被害人都理所当然是诉讼当事人，而无须进行烦琐的申请参加诉讼，且判决效力及于所有被害人。正是基于上述差异，至今仍有诸多日本学者积极主张引进美国集团诉讼，主要原因是选定当事人制度是基于共同诉讼制度的发展，其特点在于它注重的仍是特定个体权益的救济，而美国集团诉讼则以公共利益为重点，但迄今为止，在立法层面并没有任何实质性的结果。

四、对我国代表人诉讼制度的启示

我国当前处于社会转型阶段，正与战后日本的发展轨迹相似，与此同时，社会中不同利益的群体矛盾频繁发生，远远超出了日本同时期的状况。面对如此严峻的状态，虽然我国在立法上规定了处理群体性纠纷的三种方式，即共同诉讼、代表人诉讼和公益诉讼，但是后两种制度在司法实务中几乎处于冬眠的状态，大部分法院在遇到多数人纠纷时，仍以分案处理的方式较为普遍[10]，法官将其原因归咎于立法的“简陋”，“不具有可操作性”，但笔者认为,主要原因是由于我国的审判环境远远落后于立法规定，代表国家行使司法权的法院受到诸多法律外因素的制约，顾虑较多。虽然日本同样是规范出发型的大陆法系国家，但其选定当事人制度的发展，得益于学说、判例和公民意识的共同发展。在这些判例中，具有极强权利保护意识的公民、学者以及律师等提起诉讼并广泛参与，法院则充分运用法理的解释，作出适当判决，此种诉讼环境正是当下我国需要改进之处。

(一)适用范围有待扩大

按照《民事诉讼法》第54、55条的规定，代表人诉讼可以分为“人数确定”和“人数不确定”两类，但其本质都属于共同诉讼。从法条文意来看，我国代表人诉讼中的共同利益既包括诉讼标的是共同共有的，也包括诉讼标的是同一种类的这两种情形。按照我国的旧诉讼标的理论，诉讼争议的法律关系即权利义务就是诉讼标的，对同一事实基础却可以依据不同的实体法请求权规定提起不同的诉讼。例如在侵害众多消费者权益的纠纷中，部分当事人可以依据合同关系起诉，部分又可以依据侵权行为起诉，尽管基础事实一致，但两个诉讼的诉讼标的既不属于共同共有，亦不属于同一种类，无法合并进行审理。依上述解释，我国代表人诉讼的适用范围相对较窄，并且会将部分因同一事实产生纠纷，而以不同请求权进行起诉的多数人排除在外。可见，将诉讼标的共同共有或同一种类作为共同利益的要件，使得代表人诉讼的启动受到严格限制。

如上文所述，日本选定当事人制度为了更大范围保护受侵害的多数人，对“共同利益”的概念也经过了一个逐渐扩大的过程。现今立法将“共同的攻击防御方法”作为共同利益的要件，使得可选定当事人的案件不仅包括普通的共同诉讼的场合，而且还包括基于同一事实引起的群体性纠纷。所以，在当前我国形势下，不应拘谨于旧诉讼标的理论来限制代表人诉讼的适用范围，若在群体纠纷中采取新诉讼标的理论，或许更容易保护少额多数的不特定人利益。

(二)授予代表人更广泛的权限

我国的代表人诉讼中，在当事人推选出代表人后，并不当然退出诉讼，而仍然处于当事人的诉讼地位，虽然不直接参与诉讼活动，但并不意味着他们无权干涉代表人的行为。相反，当代表人变更、放弃或者承认对方诉讼请求时，都需经被代表的当事人同意，从而使得代表人之外的当事人“间接”参与诉讼。由此看来，我国代表人的权限在性质上与“诉讼代理权的授予”更为类似，而同日本“任意的诉讼担当”理论基础截然相反。

试想在代表人诉讼中，尤其是在将共同利益看作是诉讼标的共同共有的情形下，倘若部分当事人坚持放弃请求、部分当事人坚持不放弃，使得代表人无法合一确定，反而会发生一连串的问题。所以，在代表人诉讼不被利用的当下，更没有必要限制代表人的权限，代表人放弃、承认诉讼请求没有必要经得全体当事人同意，当事人和法院可以对其监督，认为代表人有过失诉讼行为以及与他人合谋侵害当事人实体权益的，完全可以变更代表人。

(三)权利登记程序的简易化

我国的代表人诉讼虽然规定了公告登记制度，以此让更多潜在的少额多数侵害人能够参与进诉讼程序中，这一点是相对于日本选定当事人制度的进步之处。但同时，《民诉法司法解释》第80条又规定,“向人民法院登记的权利人，应当证明其与对方当事人的法律关系和所受的损害”。此条规定有一定的合理性，因为他人的权利毕竟是个别的权利，法院个别认定这些权利的赔偿数额并无不当，但如此一来，可能又对整个诉讼程序的进行产生诸多拖延，未能贯彻经济之要求。

对此存在两种观点:一种是修改登记程序，有学者提出引进美国集团诉讼的退出制(opt-out)，尤其是对于纯粹的不作为之诉，不应适用权利登记程序，只要不申请退出的，即可由代表人代表其利益进行代表人诉讼[11]。另一种是提议有必要引入德国的团体诉讼，原因是在少额多数的损害事件中，可以说各被害人对自己所受损害都不甚清楚，甚至没有提起诉讼的决心，而将这些小额的权利集合成一个集团性损害赔偿的权利，其最大的特点就是不需要去严密地证明这些广泛的个别损害数额的多寡。

[1]章武生,罗健豪.退出制的本质及集团成员的确定方法之分析[J].政治与法律,2008,(6).

[2]张益诚.民事诉讼新选定当事人制度之研究[Z].中国文化大学,法律学研究所,2007.

[3][日]中村英郎.民事訴訟の当事者-その比較法的考察一[J].比較法学,2008,41(2):1-22.

[4][日]民事訴訟法研究会.「民事訴訟手続に関する検討事項」についての意見-1[J].法學研究,1993,66(2):90-126.

[5]王甲乙.当事人适格之扩张与界限[C]//民事诉讼法研究会.民事诉讼法之探讨(六),台北:三民书局,1997.

[6][日]民事訴訟法研究会.「民事訴訟手続に関する改正要綱試案」についての意見(一)[J].法學研究,1995,68(3):125-156.

[7][日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋,译.北京:法律出版社,2008:558.

[8]陈计男.民事诉讼法论上[M].台北:三民书局出版社,1999.

[9]骆永家.民事法研究(一)[M].台北:三民书局出版社,1999.

[10]章武生,杨严炎.群体诉讼的价值与功能[J].法学评论,2007,(5).

[11]肖建华.群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究[J].比较法研究,1999,(2).

[责任编辑:王泽宇]

2017-01-19

余磊(1993-)，男，上海人，2015级诉讼法学专业硕士研究生。

D915.12

A

1008-7966(2017)03-0120-04