洪燕娜，牛一岚

(东华理工大学 法学系，江西 南昌 330013)

论传统“孝道”的现代法律改造与借鉴

洪燕娜，牛一岚

(东华理工大学 法学系，江西 南昌 330013)

随着中国传统法的消亡和西方法的继受，“孝道文化”正面临着亘古未有的危机，我们很难在现代法律中看到传统孝道文化的影子。本文试图通过对传统“孝道”进行批判性的分析，并与当今“孝道”文化的状况进行对比，从而探讨传统孝道的可借鉴之处，来应对当今日益加剧的人口老龄化、频繁发生的家庭对薄公堂等社会热点问题。

孝道；财产；婚姻；赡养；改造与借鉴

一、传统“孝道”的现代境遇及其原因分析

古代，当尊长因子孙而自杀时，子孙必须承担刑事责任，即便子孙并没有忤逆长辈或者违背教令[1]。但是现行刑法已不再规范此类案件，并且虐待罪又是属于自诉案件，行为人只有虐待亲属达到严重程度才会被追究刑事责任。况且老人是自杀死亡，法律根本束手无策。不仅如此，当代法律对敬老、爱老的规定较为苍白，追究不孝行为缺乏法律依据。因此，对于传统孝道的继承必须提上立法的日程，孝道的价值对现代立法而言至关重要。

改革开放以来，由于孝观念淡薄，现实生活中的不孝行为不胜枚举：一是剥夺父母的积蓄。子女没有考虑父母晚年的生活是否能够得到保障，而把父母一生的积蓄掠夺干净；二是不赡养父母。赡养老年人的孝行与金钱、利益形成畸形链接，在赡养父母的问题上，子女之间相互推诿，导致父母在年老的时候孤苦伶仃，无家可归，生活无依无靠；三是虐待父母。当父母有劳动能力的时候任意差遣，当他们丧失劳动能力的时候受尽子女的屈辱，衣食比子女差，生活在社会最底层，甚至被逐出家门；四是六亲不认。对近亲属嫌贫爱富，没有互帮互助。甚至有时因为利益纠葛而六亲不认，反目成仇。

当今中国社会，不孝行为司空见惯，杀亲案件甚至时常发生，纠其原因，主要体现在以下几个方面。

第一，经济问题，老年人是否经济独立至关重要。当前陷入赡养纠纷，因赡养问题诉讼最多的要数缺乏经济独立的老年人，比如退休金较低的老人，患病老人，尤其是高龄，缺乏劳动能力，无经济来源的农村老人。因为他们都存在着经济问题，因此需要得到子女的赡养和救济。

第二，社会养老保障、医疗保障不健全。中国的社会养老保障和医疗保障体系覆盖范围不够广，缺乏操作的规范化和透明化，导致不能惠及全国，各个地方存在水平的差异。

第三，“421”的家庭模式，子女养老的负担加重。“421”的家庭模式是指夫妻双方都是独生子女，因此要承担起双方父母即4个老人的赡养责任，此外，还要至少抚养一个小孩。在这种双重的经济压力下，不少年轻子女负担能力有限，因此老年人能得到的经济帮助也就变得十分有限。

第四，孝道教育逐渐弱化。孝道这一历史悠久的传统道德在当今社会逐渐弱化缘于学校过分注重学生的学习成绩，对尊老爱幼的教育缺乏专门系统的教育培养，导致现代的年轻人孝道意识淡薄。

第五，法律方面规定模糊，司法操作难以细化，困难重重。《宪法》第49条第3款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”；《婚姻法》第21条第1款规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”；该条第3款又规定“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”。法条只规定了子女的赡养义务，但没有明确指出不赡养父母应当承担的责任，因此面对纷繁复杂的社会现实，司法操作困难重重。

面对传统孝道文化的如此困境，本文认为，我们有必要对孝道进行批判性的分析，取其精华去其糟粕，以便吸收孝道文化的有利内涵，构建社会主义和谐社会。

二、对传统“孝道”的批判分析

我们已经处在社会主义时代，如何来理解“孝道”，是否应该全盘接收并传承我国传统“孝”的含义呢？对此，我们有必要对孝道的优缺点进行批判性分析。

（一）传统孝道的体现

1. 惩戒权。父母对行为不符合规范的子女有惩戒权。《唐律疏议》规定：“教令违法，不合有罪。”是指当父母对子女加以管教之时，哪怕管教手段不符合法律的规定，也不会被追究刑事责任。此外，在传统法律中，父母还可以委托官府对自己的子女进行惩戒，只要觉得子女有“不孝”行为。这里的惩戒权不仅仅指一般的责骂、体罚，甚至还包括剥夺生命。

2. 财产权。古代社会，家庭成员所取得的收入都属于家庭财产，不是今天的家庭共有，而是完全属于家长所有。子孙不得私自使用家庭财产，否则就是犯罪行为，更不用说私自拿家中财物出去典卖。父母还在世时，子孙如果另立户籍，分割家庭财产，就是不守孝道的行为。与擅自使用财产相比较，此举罪名更重，唐、宋时判处三年徒刑，明清时则改为判处一百杖刑。

3. 人身权。倘若子孙有违逆长辈的情节，法律就会赋予尊长遣送子孙发配流放的权利，常会被流放到滇、黔、桂等地。由此，我们可以得知长辈有决定子孙人身自由的权利。

4. 主婚权。主婚权即长辈有权利决定子孙的婚姻。子孙的婚姻关系能否成立，要遵从父母的意见，正所谓“父母之命，媒妁之言”。长辈有权同意或促成子孙的婚姻，也有权反对或撤销子孙的婚姻。子女如果自己决定缔结婚姻的对象，而不顾家长的命令，就会被视为犯罪处以刑罚。不仅如此，婚后，即使只是因为很小的矛盾，长辈都可能会逼迫子孙休掉自己的妻子或解除婚姻关系。

（二）传统孝道的弊端

1. 传统孝道体现单向的家长权力—子女义务，父母子女的民事法律地位不平等。“孝道”中家长享有绝对的权力，反之，子女只有单向的义务没有任何权利，这导致温馨，自然的家庭伦理关系逐步转化为严苛、政治化的封建伦理关系。子女的义务与家长的权利正比发展，家长的权利越大，子女的义务也就越重。因此，对于父权的绝对肯定与维护使得父子陷入绝对不平等的民事法律关系[2]。

2. 基于孝道的要求，被监护人不享有权利，只承担被监护的义务。正因为法律给予家长权和族权很多关注，因此，家法族规便成为我国传统法律的重要组成部分，就连古代的监护制度也带着浓烈的宗法等级色彩。监护的内容包括惩戒权、财产处分权，民事活动代理权、主婚权，甚至还包括人身处分权。从监护的内容可以看出，在我国古代监护主要是一种权利，而非义务。“三纲五常”、“三从四德”成为了处理监护关系的原则。被监护人一直处于被监护的地位，只有义务没有权利。

3. 婚姻被孝道所捆绑，成年子女缺乏婚姻自由，且纳妾陋习盛行。“不孝有三，无后为大”。因而一个人，特别是对于女子而言，她的一生最大的使命就是为家族传宗接代，一旦无法延续香火、接续子嗣就会被认定为不孝。“无子”甚至成为了丈夫休妻的法定理由之一，一旦妻子不能担此重任，那丈夫可任意休妻再娶或纳妾。

（三）重拾传统“孝道”的现代意义

旧有法制中孝道的价值在当世仍然具有普适性，对于当代社会的改造与适用，仍然是一剂良药。是以，我们要深入剖析传统法律中“孝道”的现代价值，取其精华古为今用。

孝道作为中华文化的精华，其中的人文精神更是蕴涵丰富。几千年来，中国人一直认同和推崇的价值理念便是孝道理念，久而久之，孝道观念已经深入人心，并成为一种文化共识，更成为中国文化的特色，离开孝道也就无法真正地理解中国传统法的精神。因此，挖掘孝道合理的价值内涵，在道德与法制建设中充分发挥其价值，是传统孝道最好的归宿。

三、现行法对“孝道”的批判解读与改进

（一）现行法律规定对于“孝道”的肯定之处

中国现有的反映孝道精神的规定大致体现于某些部门法规定之中，诸如《宪法》、《继承法》、《老年人权益保障法》、《刑法》等。其中，《继承法》规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等；对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”也即是说，子女如果与父母共同生活，尽心赡养父母、对父母孝敬有加，当父母去世之后他们自然会分得更多的遗产。反之，为人子女若是不尽赡养或抚养义务，在分配遗产时理所当然就会少分、乃致不分[3]。据此，我们可以看出，现行的法律规定对传统的孝道精神持一种肯定的态度。

（二）现行法律规定关于“孝道”的不足之处

第一，目前，我国民法编制体例只编撰了《婚姻法》，而未编撰《亲属法》[4]。关于亲子关系若干问题的规定基本上只能见于《婚姻法》。有部分学者反对将婚姻法与亲属法视为一律，认为以婚姻法代替亲属法的举措在逻辑上、理论上都行不通[5]。持此意见的学者认为，从清末、民初的民法典亲属编中有关家庭制度的专章规定中可以看出亲属法应该是所有的民法编制体例中最能体现中国传统民族精神和民族特性的一篇。正因为亲属法如此重要，所以这部分学者认为中国应该设立亲属法，并将之纳入民法的调整范围之内。

第二，关于亲子关系与孝道的维护，《继承法》表现出了它的局限性。首先，《继承法》只调解继承关系问题，假如一个贫困家庭甚至普通家庭，父母生前留下的遗产不多甚至没有留下任何遗产，那么相关的继承问题就会不存在，此时，子女会是何种反应呢？又会如何对待如此年迈的父母呢？在明知无遗产继承的情况下，他们是否会尽心的承担起自己的赡养义务呢？其次，《继承法》关于子女对父母尽孝问题上似乎存在着一种不合逻辑的思维模式。即把利益的考量放置于亲情之上，通过利益的诱惑来实现倡导敬老、尊老、爱老的目的。这种思维模式虽然没有对“付出—回报”这种父母育子逻辑产生实质性的影响，但是让利益的诱惑在亲情之间横走，无疑会对父母与子女之间的感情构成极大的威胁与破坏。那么，面对当今社会养老保障制度不够健全、父权弱化、人口老龄化严重的种种境况，老年人又应当如何来维护他们的权益呢？这是一个严重的社会问题。

第三，成年人监护的保护范围不全面。制定《民法通则》之时，立法者未考虑到人口老龄化社会的到来，只将无民事行为能力和限制民事行为能力的精神病人纳入成年人监护制度的适用范围之内，而未能将老年人的监护问题也纳入此范围，这无疑漠视了他们的利益。虽然，我国司法解释还规定了可为痴呆症人设立监护，但是这些规定都显得极为粗糙，不够全面。就目前而言，整个社会基本仍在沿用传统的养老习俗，依赖不完善的社会保障体系，因此，侵害老年人利益、置老年人利益于不顾、老年人无人扶养的现象屡屡发生。许多老年人由于疾病或者精神衰弱，可能导致欠缺辨别事务的能力和判断力，因此，在必要的范围内为其设立保护制度就显得尤为重要。

（三）现代制度对传统“孝道”制度改造后的弊端与改进的建议

1. 老年人财产权益缺乏保障。中国传统家庭以同居共财为荣，反对别籍异财。礼记就多次记载了关于父母在子女不能有私财的言语。因此，子女缔结婚姻时，男方所支付的彩礼钱，女方所陪嫁的嫁妆及双方结婚的一切开销也一般都从家庭共同财产中支出，这种思想一直延续到现在。今天，婚姻自由观念深入人心，婚姻不再受父权的制约，但是，如今的社会，不仅物价昂贵，房价也是极速飞涨，年轻人的婚姻几乎都离不开长辈的经济支持。子女可以谈婚论嫁之时，有条件的父母就开始着手为其买房买车。在部分年轻人看来，尤其是独身子女，父母的财产等于自己的财产，这是天经地义的，这就造就了如今年轻一代懒惰懈怠、凡事“拼爹”的风气，“啃老一族”四个字就是对这类年轻人最生动的描述。此外，当今社会讲求人人平等，父权已不复存在，只要不是手段特别残忍，后果特别严重，不孝行为在当今社会并不会再如古代那般受到法律上的严刑酷罚，只会受到舆论上的谴责。受传统思想的影响，现代的父母仍旧乐于拿出自己所有的积蓄，为子女置办家产，这一切子女都接受得理所当然。然而，面对父母如此无怨无悔地付出，又有多少子女在他们老得走不动的时候倾尽全力给予物质上或者精神上的回报呢？甚至在大部分农村地区，虽然父母还健在，但一般情况下，子女一旦成家后就会立马分家。然而，很多老年人年老体衰，缺乏劳动能力，他们的晚年是否能过得顺遂完全取决于子女是否孝顺，是否自觉承担起赡养父母的使命。因此，解决老年人的赡养问题需要完善的法律制度保障，然而，目前法律关于这方面的规定还比较苍白。对此，本文认为可以设立老年人赠与取回权制度作为一种补救措施也是一种制裁措施，即当子女不孝时，父母可以取回对成年子女的财产赠与以保障自己的晚年权益。

2. 家庭结构模式的转变，呈现大量的“空巢老人”和“留守儿童”。基于孝道的要求，古代的家庭结构模式往往多世同堂而居。由于缺乏计划生育政策，再加上“养儿防老”、“多子多福”旧有观念的影响，当时的家庭结构模式属于金字塔型，塔顶是少数老年人，中部是数量居中的中年人，底部是人口数量最多的青少年。这样的家庭结构模式非常稳定，老年人只会“供不应求”，极少出现老年人无人赡养、儿童无人抚养的情况。然而，现代的家庭结构模式已然大不相同，呈现的是倒金字塔的形状，塔顶部的老年人人数多，中间和底部的中年青少年人数少，一般421结构。有稳定工作的普通城市居民要朝九晚五上下班，迫于无奈，只能独留老年人在家；而农村里的年轻人则是为了要养家离乡背井去打拼，家里剩下的只有老年人和留守儿童。针对此种现象，笔者认为将精神赡养入法有助于满足“空巢老人”的精神需求。目前就制度层面而言，精神赡养立法缺失。法律条文中规定精神赡养内容的主要体现在《老年人权益保障法》第13条及第17条。其中第13条规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”第17条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人。”这两个法律条文虽然提到了子女有慰藉老年人精神需求的义务，但却并无规定倘若子女没有履行义务应该如何承担法律责任。司法实践中，关于精神赡养义务诉求的判决也是难以执行。因此，我们应该本着“物质赡养与精神赡养并重”的立法理念，确立精神赡养的相关责任制度来弥补这一方面的法律缺失。

3. 婚姻自由转变为婚姻肆意。《昏义》曰：“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”这是关于婚姻定义最古老最典型的描述。从这三句话我们可以得知当时缔结婚姻的目的只在于祖先的祭祀和宗族的延续。完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的[6]。孟子在《孟子·离娄上》说道：“不孝有三，无后为大。”便十足是这种精神的体现。父权与夫权之下的中国古代婚姻在维护了封建统治阶级利益的同时，牺牲的是婚姻当事人的幸福。对象的选择、婚姻的缔结与解除等全部受到尊长的制约，双方当事人的个人感情几乎完全被忽视，对婚姻的缔结无关紧要。而现代婚姻制度的进步之处就在于婚姻自由原则，结婚或者离婚都是婚姻当事人的自由，任何人都不得干涉。然而，虽然个人自由为现代婚姻制度披上了浪漫的婚纱，但是个人自由的行使却为婚姻的稳定性及婚姻家庭的责任意识带来了隐患，我国的离婚率居高不下。这将对未成年人的身心健康产生十分不良的影响。因此，笔者认为，我们可以借鉴国外立法关于设定离婚考虑期的规定。当离婚考虑期限届满，夫妻双方仍坚持离婚，再次共同到婚姻登记机关办理离婚手续，此时登记机关方可准许离婚，办理相关手续。此外，还可以规定夫妻双方在婚后一段时间内不得向婚姻登记机关提出协议离婚的申请，在该限制期内提出登记离婚申请的，婚姻登记机关不予登记离婚。这样的制度规定在一定程度上能够降低离婚率，改善婚姻肆意问题，保护未成年人的身心健康。

四、结语

目前，构建社会主义和谐社会是我们的基本目标之一，诸如家庭和睦，尊老爱幼等社会公德的建立以及社会秩序的稳定都与传统孝道的作用息息相关。因此，我们应该重拾作为本土文化资源的传统孝文化，将道德与法治相结合，发挥其应有的社会价值，以应对当今种种社会问题。凡是属于时代需要的东西都不应该轻易被淘汰，只有批判地继承传统孝道的合理内核才能对孝道进行重构，经过“悔悟的更新”、“创造的转化”，才会最终使得孝道体现出其自身所具有的现代价值。

[1]瞿同祖. 中国法律与中国社会[M]. 北京: 中华书局,2010: 38.

[2]史永平. 中国古代家长权之法理探析[J]. 科学·经济·社会, 2014, 136(3): 138.

[3]杜飞. 传统孝义之道及其法治启示[D]. 重庆: 西南政法大学法学院, 2012.

[4]江平. 民法学[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2007:741.

[5]谢怀栻. 外国民商法精要[M]. 北京: 法律出版社, 2002:92.

[6]陈萧祺. 古今婚俗文化对比研究[C]. 剑南文学: 经典阅读, 2012, 317(2): 23.

DF0-053

A

1674-327X (2017)05-0083-04

10.15916/j.issn1674-327x.2017.05.024

2017-02-20

洪燕娜(1988-)，女，福建漳州人，硕士生。

http://kns.cnki.net/kcms/detail/21.1566.C.20170919.1025.004.html.

(责任编校：叶景林)