摘 要：我国关于社会化养老的相关规定主要分散在宪法、法律、行政法规、地方性法规及规范性文件之中，且立法较为单一地关注社会保险，忽视了社会力量的其他作用因素，顶层立法与地方立法之间亦存在衔接不足的问题，对于特殊老年人的权益保护也不够。未来应通过制定省级地方性法规的方式对社会化养老予以规范，丰富社会化养老的服务内容，引入社会力量参与服务，预留衔接法律的空间，注重保护特殊群体。

关 键 词：社会化养老；地方立法；地方性法规

中图分类号：D922.182 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）01-0082-07

收稿日期：2016-08-10

作者简介：赵竹茵（1979—），女，黑龙江伊春人，广州市社会科学院政治法律研究所，法学博士，研究方向为地方立法与基层治理。

改革开放之后，随着社会结构的变化，宗族家庭逐渐瓦解，施行多年的计划生育政策使各种小型、新型家庭不断出现，养老已突破了传统社会中的子女“赡养老人”模式，主体从家庭、子女日益多元化为包括老人子女及本人在内的家庭、社区、国家以至整个社会；养老的内容也超越了亲情上的温暖和慰藉、身体方面的照管和关怀，进而关涉到社会保险、救济、福利及国家财政、税收等相关的制度、政策体系的建立和完善。

养老问题的复杂性决定了新形势下的社会化养老需要得到有针对性的立法引导与支持，而这些立法的内容不仅要符合当地经济社会发展的实际情况，而且要具有面向未来的调整空间。在我国当前的形势下，由于各地区的经济、社会发展不平衡，城乡二元化现象仍然比较突出，在全国范围内制定统一、细化的社会化养老法律存在一定的困难，因此，基于《立法法》对于地方立法权的规定，应鼓励有立法权的地方主体在遵照国家顶层设计的基础上，结合各地区的实际情况，充分行使立法权。通过地方立法引导规范社会化养老，对于社会化养老问题的解决将发挥较强的、具有针对性的指引作用。在地方立法的视域下研究社会化养老相关问题，对于发展、完善我国的社会化养老相关立法具有重要的理论和实践意义。

一、社会化养老的立法现状

当前，我国并没有一部单独的养老法，关于社会化养老的相关内容多分散在不同层级、不同领域的法律中。在宪法、法律、行政法规、地方性法规及规章中都有关于社会化养老的规定，这些规定又多包含在《劳动法》《保险法》《企业法》等相关领域的法律之中。

我国《宪法》对于公民的社会化养老作出了较为宏观的规定。《宪法》第 44 条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”[1]《宪法》第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”[2]可见，《宪法》规定了退休人员的生活受到国家和社会的保障，以及公民在年老时从国家和社会获得物质帮助的权利。就社会化养老方面的立法而言，《宪法》第45条第1款的规定具有纲领性、全面性意义，因为该条款所针对的年老的公民覆盖了社会化养老的全部对象，可以作为社会化养老中贯彻老年公民获得物质帮助权利的立法依据。而第44条针对的对象仅为企事业组织的职工和国家机关工作人员，是对社会化养老的特殊主体——企事业组织和国家机关退休人员的特别规定，属于社会化立法的特别规定。《宪法》是我国的根本法，具有最高法律效力。根据我国《立法法》第87条的规定，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。[3]

我国关于社会化养老的法律规定散见于我国现行的《劳动法》《老年人权益保障法》《社会保险法》等法律之中。如《劳动法》第70条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”第73条规定：“劳动者在退休、患病、负伤、因工伤残或者患职业病、失业、生育等情形下依法享受社会保险待遇。”[4]《劳动法》明确提出了设立社会保障基金作为劳动者社会化养老的资金来源。可见，《劳动法》在《宪法》的规定下作了较为具体的延伸。从整体上看，《劳动法》所面向的社会化养老对象是劳动者，采取的措施主要是建立社会保险制度。2015年修订的《老年人权益保障法》第5条规定：“国家建立多层次的社会保障体系，逐步提高对老年人的保障水平。国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系。”[5]集中规定了老年人从国家和社会获得物质帮助、享受社会服务和社会优待、参与社会发展和共享发展成果等权利；明确了应对人口老龄化的战略定位；对老年人社会保障体系和社会养老服务体系以及老年优待作出了原则性规定，从经费保障、规划制定和老龄工作机构职责三个层面进一步明确了政府发展老龄事业、做好老年人权益保障工作的职责；强化了老龄宣传教育，以进一步增强全社会老龄意识，营造敬老、养老、助老的良好氛围；增加了有关老龄科研和老年人状况统计调查和发布制度的规定；增加了对参与社会发展作出突出贡献的老年人给予表彰奖励的规定，规定每年农历九月初九为老年节。《社会保险法》第10条规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。”第19条规定：“个人跨统籌地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统一支付。”第64条规定：基本养老保险基金逐步实行全国统筹。可见，《社会保险法》对社会化养老的保险制度也作了较为详细的规定。

行政法规对社会化养老作出规定的主要是《社会保险费征缴暂行条例》和《事业单位人事管理条例》。《社会保险费征缴暂行条例》规定了基本养老保险费的征缴范围是各类企、事业单位及其职工。《事业单位人事管理条例》第35条规定：“事业单位及其工作人员依法参加社会保险，工作人员依法享受社会保险待遇。”在此类规定中，主要是对各类从业人员的社会保险相关权益作出了规定。国务院部门规章的相关规定主要是围绕社会化养老保险制度作出的，包括《企业年金试行办法》《企业年金基金管理办法》《城乡养老保险制度衔接暂行办法》。国务院的一些规范性文件也对社会化养老相关保险问题作出了规定，如《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》及《关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》等。

近年来，各地相继开展了关于养老领域的地方立法探索。《上海市养老机构条例》自2014年6月1日起实施，这是全国第一部养老领域的地方性法规，是为支持、引导并规范管理社会力量兴办、运营养老机构而进行的立法。《天津市养老服务促进条例》自2015年2月1日起正式施行。该《条例》从破解居家养老社区服务可持续运作的难题入手，明确规定区、县人民政府应建立社区老年服务中心，整合社会资源，为居家养老的老年人提供生活照料、家政服务、餐饮配送、便利购物、医疗保健、心理关爱、应急救助、活动场所等社区养老服务。2015年1月25日，浙江省第十二届人民代表大会第三次会议通过的《浙江省社会养老服务促进条例》明确规定：社会养老服务是指在家庭成员承担赡养、扶养义务的基础上，由政府的基本公共服务、社会组织的公益性和互助性服务、企业的市场化服务共同组成的为老年人养老提供的社会化服务，包括居家养老服务、机构养老服务等。2015年1月29日，北京市第十四届人民代表大会第三次会议通过了《北京市居家养老服务条例》，该《条例》明确其目的是解决居住在家的老年人遇到的最基本、最迫切的需求，特别是在用餐、医疗卫生、家庭护理和紧急救援等方面的服务需求。《江苏省养老服务条例》已列入2015年重点立法计划，湖北的相关法规也正在酝酿之中。[6]可见，各地方立法的目的主要是通过引入社会各方力量，规范养老资源的投入和分配，提升养老服务的质量。

从整体来看，我国目前关于社会化养老的法律制度覆盖的范围较为广泛，既包括对劳动者的全面保护也包括对非劳动者的全面保护，针对的地域既包括城市也包括农村地区。但是，从整个立法体系来看，关于社会化养老的地方立法所涉及的养老范围、渠道以及规范的相关内容更广泛、更丰富。其中的主要原因在于宪法、法律、行政法规以及部门规章等制定的时间相对较早，关于社会化养老的主要内容多聚焦于社会保险渠道。近年来，社会化养老的内容和形式随着社会的发展都得到了较大的扩展，关于社会化养老的立法实践，对于开拓多种类型的养老机构、养老内容以及方式的重视程度显著提高，以至于制定时间相对靠后的地方性立法更加符合当前社会化养老的现实需要。

二、社会化养老立法中存在的问题

各类与养老相关的立法在对社会化养老进行规范并取得较为显著成效的同时，也逐渐凸显出一些问题，亟待通过进一步的立法活动予以解决。当前，这些问题主要集中在社会化养老的渠道较为单一、思路比较窄、顶层设计与地方立法的衔接不畅以及对于特殊人群的关注不足等方面。这些问题的存在，一方面缘于立法滞后于社会发展的客观现实，另一方面则是由于各级立法机关、权力部门对于社会化养老的关注不够、创新不足。从整体来看，我国关于社会化养老立法主要存在以下问题：

（一）单一地关注社会保险

社会保险主要是通过筹集社会保险基金，并在一定范围内对社会保险基金实行统筹调剂至劳动者遭遇劳动风险时给予必要的帮助，社会保险对劳动者提供的是基本生活保障，只要劳动者符合享受社会保险的条件，或者与用人单位建立了劳动关系，或者已按规定缴纳各项社会保险费，即可享受社会保险待遇。[7]

从我国社会化养老的立法体系来看，无论是《宪法》还是各地方性立法都将社会保险作为社会化养老的首要途径。但从世界范围来看，扩大社会保险的范围和规模，建设“福利国家”，以及通过社会财富的二次分配，可在最大程度上促进社会公平，这也是一段时间以来化解社会矛盾、促进经济发展的重要手段。但单一地关注社会保险制度建设，致使当前的社会化养老面临诸多问题。

第一，我国当下的社会保险制度设计与当前倡导的社会化养老内容存在脱节现象。社会保险制度没有将国内不同地区、不同性质的劳动者的保险缴纳与使用相衔接，导致制度运行过程中劳动者缴纳保险费用不积极、弃保现象比较严重。据统计，2013年全国累计中断缴纳社保的人达3800万，占城镇职工参保人数的一成还多，外来务工人员中断社保的问题非常突出。表面上来看，中断社保纯属个人行为，但影响的却是整个社保体系。[8]这些中断缴纳社保的劳动者不仅在未来难以享受到社会养老的相关政策，而且也很难收回实际已经交付的保险金，这对于他们而言，受到的经济损失是双重的。

第二，单一的社会保险制度不能解决社会化养老的相关问题。社会保险制度的主要目的是解决养老资金的来源问题，但具体的养老过程则涉及到多个环节。只有资金来源不能一劳永逸地全面解决关涉养老的各方面问题，如养老组织建设、老人医疗、老人的心灵关怀以及对各养老组织、机构的监管等等。由于一直以来中央立法较为关注社会保险制度，导致资金来源之外的养老工作内容没有得到足够的重视。事实上，当前我国社会上存在着较多的养老资金，但是没有妥善地用于关怀老人方面。可见，对于老人的权益保护问题同样是养老立法中应当予以涵盖的内容。

（二）忽视了社会力量的作用

我国当前的养老立法比较强调的是国家力量的参与，即通过国家主导的社会保障政策，使公民实现老有所养。但由于公共资源有限，在老龄化社会到来之际，很多城市都出现了公办养老院“一床难求”的现象，对于老人的“日托”“居家养老”等相關服务也存在不到位或缺位的问题。这说明我国关于社会化养老的相关立法在一定程度上忽视了社会力量的作用。主要表现在：

第一，对于社会力量参与养老服务的政策鼓励不足。当前，社会养老需求的多样性迫切需要建立服务于不同对象的养老机构，从而形成低端有保障、中端有市场、高端有选择的养老机构格局。而这种多元化养老服务主体的设立及完整的社会养老服务体系的建立都需要政策法规的相应引导和调整。从整体来看，法律相关规定对于社会力量的鼓励和支持力度不够，导致当前养老服务机构的数量、规模都较为有限。

第二，社区养老的开发程度不够。社区养老是将机构养老中的服务引入社区，实行社区范围内的居家养老。它具备了家庭养老的优点和机构养老的可操作性，把家庭养老和机构养老的最佳结合点集中在社区，是针对中国社会转型期在21世纪上半叶所面临的巨大老龄化问题所提出的一种新型养老方式。[9]当前，我国城市社区化改革已进行多年，城市社区已经基本形成，充分运用社区资源应成为新形势下社会化养老较为有效的手段。但是，不仅在实践中社区养老的服务不到位，在立法中也没有有效开发这种类型的养老途径。

（三）顶层立法设计与地方立法衔接不足

从关于社会化养老的相关法律规定可见，内容相对较为丰富的立法主要集中在新修订的《老年人权益保障法》以及各地方立法之中，这些立法对于社会化养老的组织、规范以及监督作出了一定的创新性探索，对于社会化养老的发展具有积极意义。但从目前来看，地方立法与顶层设计并没有进行充分、有效的衔接，如《老年人权益保障法》所规定的内容在全国各地并没有得到充分落实，而各地具有先行先试意义的立法所累积的经验也未能得到广泛推广。

国务院办公厅印发的《社会养老服务体系建设规划（2011-2015年）》规定，社会养老服务体系是与经济社会发展水平相适应，以满足老年人养老服务需求，提升老年人生活质量为目标，面向所有老年人，提供生活照料、康复护理、精神慰藉、紧急救援和社会参与等设施、组织、人才和技术要素形成的网络，以及配套的服务标准、运行机制和监管制度。我国的社会养老服务体系主要由居家养老、社区养老和机构养老等三个部分组成。关于居家养老、社区养老和机构养老的规范，在《老年人权益保障法》和地方立法中都作出了相应的规范。《老年人权益保障法》主要是从原则上进行规定，其落地尚需各地结合自身经济发展情况制定规则予以配合。但目前，除了少数地区通过地方立法予以落实外，大多具有立法权的主体尚未对此进行立法衔接。

（四）对特殊人群的保护不到位

罗尔斯认为，从社会正义的角度来看，作为公平的正义的一般观念要求平等地分配所有的基本善，除非一种不平等的分配将有利于每一个人。[10]基于这种观点，在一般情况下，国家应当平等地分配所有的社会福利，对于老人的社会福利倾斜是一种形式上的不平等，因此，从法理上需要证明这种不平等分配有利于每一个人。

关于不平等分配的基础，罗尔斯以“无知之幕”的理论作为原初状态的假设。所谓的无知之幕 ，是假定社会中每一个制定规则的成员都处在一种无知之幕的背后，他们不知道各种选择对象将如何影响他们自己的特殊情况，他们不得不仅仅在一般考虑的基础上对原则进行评价。基于此，规则的制定者为避免自己处于不利地位的情形下利益难于得到保障，将作出有利于弱者的相关规定。基于罗尔斯对于社会正义的推演可以得出关注于弱者的社会福利政策符合社会正义原则的结论。由此也可以得出以下结论，在社会化养老中，对于有特殊要求的相对更加“弱势”的群体应予以足够的关怀，如“失独老人”“残疾老人”等。由于身体缺陷使残疾老人对于养老服务提出了特殊化的医疗、帮扶要求，“失独老人”由于其在育龄时期响应了国家的政策号召，而年老时则需承担失去子女带来的养老风险，所以，国家应在对其提供经济支持的同时对其进行精神上的抚慰和关怀。

社会化养老制度是在老龄化社会制定的针对老年人口的专门制度，其中的措施和方法对于老年人应具有针对性及广泛实用性；而对于社会化养老中的特殊人群，则应作出更加具有针对性的制度设计。

三、规范社会化养老的立法路径分析

筆者认为，对于我国当下社会化养老中存在的问题，可以在当前的立法体系下，通过各层级的立法活动予以规范和调整。

（一）地方法规具有关于社会化养老的立法权限

从立法权限来看，宪法、法律、行政法规、地方性法规都具有关于社会化养老的立法权限。宪法是我国的根本大法，关于社会化养老的规定仅适合作原则性规定，不适宜作具体规定。法律在遵守宪法的前提下可以对社会化养老作出具体的规定，如制定统一的《养老法》《社会化养老法》等法律。但是，由于当前各地的社会化养老都在探索实践的过程中，统一的养老法制定和实施条件尚不具备，通过全国人大常委会制定法律的形式制定社会化养老相关法律的时机尚不成熟。依据《立法法》，行政法规可以针对执行法律以及《宪法》第89条规定的行政管理职权的事项制定行政法规。关于社会化养老的内容属于《宪法》第89条第8款规定的“民政”事项，国务院具有制定行政法规的权限，可以为此制定行政法规。行政法规的适用范围一般在全国范围内都发生效力，但我国当前关于社会化养老的实践在各地发展不均衡，由国务院制定统一的行政法规在实践中可能存在一定的困难。从整体来看，在全国范围内通过修改宪法、制定法律、行政法规的方式进行社会化养老的立法仍存在条件不成熟问题或其他障碍。

依据《立法法》，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。可见，法律对于升级人民代表大会及其常务委员会的立法权限作了较为宽泛的规定，仅是“不抵触”宪法、法律及行政法规即可进行地方性法规的立法。因此，在全国范围内，各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会都具有对于社会化养老制定地方性法规的立法权限，可以制定适用本行政区域内的社会化养老地方性法规。同时，由于我国各省级行政区域范围内的财政具有相对的统一性，各省级人大及其常委会可以制定整个区域范围内的社会化养老政策，从而避免全国范围各地区经济发展不均衡所带来的规定无法统一实施的局面。从立法权限来看，由省级人大及其常委会制定地方性法规，既可以满足当前《立法法》对于立法权限所进行的规定，同时又适应了我国地区发展不平衡的现实。另外，关于效力层级低于省级地方性法规的立法，由于其立法权限相对有限，目前尚不具备直接进行社会化立法的权限，故本文所指的地方性法规，仅包括省级人大及其常委会制定的地方性法规，不包括设区的市制定的地方性法规，也不包括省级政府及设区的市人民政府制定的地方规章。

（二）地方性法规的立法程序操作较为简便

通过修改宪法或制定法律的方式进行社会化养老立法程序较为复杂。我国宪法规定，宪法的修改须由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。但地方性法规的制定程序主要由各省级人大通过地方立法予以规定。如1988年湖北省颁布了适用于本省范围内的《人大常委会制定地方性法规程序的规定》，1985年河北省制定了《河北省地方性法规制定程序的暂行规定》，1986年河南省制定了《关于起草地方性法规草案和制定规章程序的暂行规定》，2001年淄博市制定了《淄博市地方性法规制定程序规定》，等等。这些规定的内容随着《立法法》的颁布和修改也作出了立、废、改的相应调整，但从整体上来看，对于地方性法规的制定，由地方人大制定相应的程序予以规范，相对于宪法的修改以及法律的制定，操作起来较为简便。

从立法权限和立法程序来看，当前省级法规具备了关于社会化养老的立法权限，立法程序相对于全国人大制定法律较为简便。因此笔者认为，在我国地方经济发展不平衡、社会化养老的成熟经验尚待探索、挖掘的阶段，通过制定省级地方性法规的方式规范社会化养老可成为一条有效途径。

四、完善社会化养老地方性法规的建议

根据省级人民代表大会及其常务委员会的立法权限，结合当前我国社会化养老服务不足以及相关立法缺位的现实，在未来的地方性法规制定过程中，应尽量开发社会化养老渠道，引入社会力量介入养老服务之中。同时，应保留与国家制定的法律相衔接的空间，提升对于老年人中特殊人群的关注程度。

（一）丰富社会化养老服务的内容

将立法从以往的关注养老资金来源向增加社会化养老服务的内容、提高养老服务的质量方面拓展。在立法中，应对老年人的生活照料、家政服务、康复护理、医疗保健、精神慰藉等服务进行引导和规范。针对不同类型的老年人制定有针对性的法律规定，对老年食堂、法律服务、家务劳动、家庭保健、辅具配置、送饭上门、无障碍改造、紧急呼叫和安全援助等服务进行法律监督。

（二）鼓励社会力量加入社会化养老服务

在养老服务主体上应努力形成社会化养老服务网络。通过立法鼓励专业化的养老服务组织提供生活照料、家政、康复护理、医疗保健等服务，鼓励志愿者提供多种形式的服务，引导老年人互助服务，动员各类人员参与养老服务。对于农村老年人，应以集体经济组织为单位，建设社会化养老公益设施，为老年人提供养老服务。各级政府部门要履行在制度、规划、筹资、服务、监管等方面的职责，加大力度建设社会养老服务设施，打破行业界限，采取公建民营、民办公助、政府购买服务、补助贴息等多种模式引导和支持社会力量兴办各类养老服务设施。鼓励城乡自治组织参与社会养老服务。

（三）明确地方性法规的实施期限

通过制定省级地方性法规的方式进行社会化养老立法规范，需要为未来国家颁布施行全國统一的法律预留足够的空间，其中较为有效的途径是在地方立法过程中应规定法规实施的有效期间，在实施期满后通过评估程序对地方性法规的实施效果作出客观评估，从而判断该立法是否具有科学性、合理性。在国家为社会化养老作出顶层设计时，应及时对地方性法规进行修改，确保其能够与国家法律进行有效衔接。做到地方性法规服从上位法，以确保国家法律体系有效统一。

（四）关注特殊老年人的权益保障

在社会化养老的地方立法中，应做到切实保障三无、五保、高龄、独居、空巢、失能和低收入、失独老人的合法权益。基于罗尔斯的社会正义的理论，社会化养老是对弱者予以关怀的一种关于基本善的正义性分配。对于老年人中的弱势群体，在未来的立法中应予以切实的保护，如从资金来源、服务内容、精神抚慰等方面都应予以加强。

【参考文献】

[1][2]第五届全国人民代表大会.中华人民共和国宪法[Z].1982年12月4日起实施.

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[5]第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修正.中华人民共和国老年人权益保障法[Z].

[6]杨绍功，孔祥鑫，罗鑫，岳德亮.养老立法如何破解老无所依之困[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/politics/2015-02/01/c_1114210077.htm.

[7]百度百科.http：//baike.baidu.com/link？url=7jCx1mEiWLFZiyBvlxT2wo9mH9oN-ULzI2yOakiadHtd27P5ofIMwOHK0D7V5BE0eqWG5u0QqUvnCU_2YWvHl8xfMxLwfTv7mo6kgp63hNm.

[8]王晓慧.今年3800万人弃缴社保 加大个人账户空账压力[N].华夏时报，2013-11-28.

[9]杜翠欣.我国城市社区养老模式研究[D].大连理工大学硕士学位论文，2006.

[10]（美）罗尔斯.正义论[M].中国社会科学出版社，1998.

（责任编辑：王秀艳）