家事审判诉前分流路径初探

2017-03-03王亚明

行政与法 2017年1期

关键词：家事分流审理

摘要：目前，家事审判面临着诉前调解不能和案件分流不足的問题，对此，应当借鉴法治发达国家家事审判改革的成功经验，创设家事审判诉前调解中心，适时修改相关的法律法规，发挥多元纠纷解决机制的作用，使家事审判诉前分流走上良性发展轨道。

关键词：家事审判；诉前分流；诉前调解

中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）01-0075-07

收稿日期：2016-09-22

作者简介：王亚明（1972—），男，江苏徐州人，法学博士，南京市建邺区法院研究室主任，研究方向为法理学。

近三年来，全国法院每年审结的一审婚姻家庭纠纷案件均在150万件以上，且呈逐年增长趋势，2015年已经超过170多万件，约占全国民事案件的三分之一左右。[1]婚姻家庭诉讼案件的增多，不仅反映了社会转型给家庭生活带来的影响，也使法院面临巨大的压力。在家事案件中，离婚纠纷是占比最大的案件，因此，探索家事案件尤其是离婚案件诉前分流的路径，不仅具有重大的理论价值，而且对司法实践也具有一定的指导意义。

一、家事审判目前面临的困境

当前，家事审判面临着明显的困境，主要表现在如下几个方面：一是诉前调解几乎发挥不了作用。在实行立案登记制前，除了身份关系认定类案件外，法院原则上对家事案件要进行诉前调解或委托调解，依靠政府和社会力量化解矛盾。但在实行立案登记制后，由于案件立案后就交给法官审理，由法官负责，当事人把希望都寄托在法官身上，因而社会各界对诉讼外调解失去了热情和动力，使诉前调解缺乏发挥作用的渠道和空间。虽然我国《民事诉讼法》及相关司法解释对婚姻家庭案件主张“先行调解”，但是立案后只有庭前调解，而无法再回归到诉前调解的渠道。二是当前的案件审理期限制度制约了家事案件的有效审理。目前，我国家事案件的审理期限与普通民事案件的审理期限相同，简易程序审理期限3个月，普通程序审理期限6个月，对审理期限法律还规定了延长、暂停、扣除等情形。但应当看到，家事审判的审理时间与严格的审限制度不相匹配。有学者经过调查发现，法院审理的离婚案件在用时上有四个方面的特征：离婚案件审理天数普遍多于一般案件的审理天数；离婚案件适用普通程序和简易程序审理天数，大致呈现逐年增加的趋势；离婚案件判决结案审理天数普遍多于调解结案的审理天数；离婚案件审限变更的数量逐年增加，原因逐渐复杂。在严格的审限制度下，多次诉讼离婚现象增多。如天津市某基层法院近5年的数据显示：259名原告两次提起离婚诉讼，涉及518件离婚案件，占全部离婚案件的20.7%；82名原告3次提出离婚诉讼，12名原告4次提出诉讼。[2]三是家事案件审理没有发挥应有的职能。当前，我国很多法院还没有设立专业化的家事案件审判庭，即使设立，也往往只有一个合议庭的建制，审判人员及辅助人员都很少。在这种情况下，家事案件审判存在如下问题：重裁判结案，轻婚姻家庭关系修复；重离婚调解，轻对未成年人利益最大化保护；重庭审当事人举证，轻法官职权探知；重家事纠纷财产分割，轻人格利益、安全利益的保护；重审限内结案，轻彻底化解家庭纠纷。法官在审理家事案件时缺乏把家事案件与普通民事案件进行区分的意识，没有关注家事审判的人身属性、伦理色彩，沿用《民事诉讼法》的规定来审理家事案件，导致案件审理整体比较粗糙。[3]由于存在上述问题，使得我国的家事案件审判压力越来越大，信访问题也比较突出，有的离婚案件法院判决离婚后当事人信访不断。为此，最高人民法院于2016年启动了家事审判改革试点，从三个方面进行了改革：一是借助多元纠纷解决机制改革，构建新型家事纠纷综合协调解决机制；二是借助以审判为中心的诉讼制度改革，探讨家庭审判程序改革；三是借助司法人员分类管理改革，分类管理家事审判法官和辅助人员，设立家事调查官制度，扩大家事司法辅助人员范围。[4]

二、当前我国家事审判的改革实践

（一）当前的主要做法

目前，我国探索家事案件审判改革的法院很多，主要有以下几种做法：一是建立专业化程度较高的家事案件审判庭，实行“调解优先、财产申报、当事人亲自到庭”等家事审判原则；二是实行家事案件巡回审判机制，将家事案件在纠纷所在地巡回审理解决；三是在法院内建立家事案件调解委员会，引入多元解纷力量。如马鞍山市雨山区法院在家事调解委员会中设立家事调解员、情感观察员、家事调查员、心理疏导员。调解员来源广泛，利于化解纠纷。四是设立家事纠纷诉前调解中心。如南京市建邺区法院采取的办法是在民政部门设立家事纠纷诉前调解中心。在民政部门设立该中心，由退休法官、妇联、社区联合组成调解委员会，专门就到民政部门办理协议离婚的当事人进行法律咨询、离婚协议审查、离婚协议司法确认、发放离婚调解书，为当事人离婚提供“一站式”高效服务。

（二）对上述做法的简要评价

组建专业化的家事案件审判庭，既有利于高效权威地审理好家事纠纷，也有利于整合审判资源，这种做法符合司法改革的潮流，也是国外的普遍做法。但是这种做法不能实现家事案件的诉前分流，难以发挥多元纠纷解决机制的作用，没有减轻法院的审判负担。

采取巡回审判的方式解决家事纠纷，是法院化解家庭矛盾的做法，这种方法适合审判家庭赡养、抚养纠纷，有利于发挥社区的教育作用，使当事人自愿服从法律，解决家事纠纷。但是巡回审判对于离婚案件难以发挥作用，原因在于离婚案件往往涉及当事人的隐私，所以离婚案件往往不能公开审理。在不公开审理的情况下，离婚案件是否巡回审判与教育当事人没有直接作用，只能起到方便当事人诉讼的作用。在没有旁听人员的情况下，离婚案件巡回审判主要靠法官发挥作用。

马鞍山市雨山区法院的做法遵循了司法规律，符合家事审判改革的要求，成立家事案件调解委员会，利于帮助法官调解纠纷，能够收到多元化解矛盾的效果。但是这种做法存在两方面的问题：一是在法院内成立家事案件调解委员会，仍然属于在立案后对家事纠纷进行调解，属于诉讼调解或委托调解的范畴，不是诉前调解。这种做法不能提前分流案件，而是帮助法院解决纠纷。二是在法院内设立家事案件调解委员会，邀请人员的办公经费、工作费用谁来承担？若由法院承担，会增加法院的负担；即使法院不承担，也存在提供办公场所问题，在法院办公环境普遍需要改善的情况下，无疑会压缩法院的办公空间。

南京市建邺区法院采取设立家事案件诉前调解中心的做法，符合訴前调解工作的要求，分流了到法院诉讼的案件，通过在民政部门办公的做法，减轻了法院的负担，同时由区委、区政府统筹解决办公费用，实现了纠纷解决资源的整合。

三、家事审判诉前调解

的理论阐释

（一）符合世界各国家事审判改革的潮流

当前，世界各国都在推行家事审判改革，强化诉前调解与审判的同步运作，最为典型的有三个国家，即日本、德国和澳大利亚。

⒈日本的做法。日本于1947年制定《家事审判法》，1949年设立家事法院并开始运作。其家事审判以“维护个人尊严与两性的本质上的平等作为基础，谋求家庭和睦及健全的家庭生活”为目的。在家事审判中，日本贯彻调停（调解）优先原则，法律规定了调停前置原则和职权调停制度。日本实行调停优先的理论依据在于以下三个方面：一是家事纠纷的特殊性。人们普遍认为，直接在公开、对审的法庭上互相争讼与家庭相关的案件，不符合家庭和睦的要求。二是家事纠纷的非合理性。由于家事纠纷涉及身份伦理关系，不适宜以刚性方法统一解决，而应灵活运用人际关系等诸学科知识，按照调停程序进行疏导。三是从保护多数经济上处于弱势地位的妻子、孩子或老人的立场出发，快速解决纠纷是其需要考虑的重要因素。调停委员会应坚持这一保护性立场，在选择高费用、长耗时的诉讼程序之前，通过先行调停，简易、迅速地解决纠纷非常必要。[5]在日本，还将调停程序与审判程序联动起来，将调停作为诉讼的准备制度，调停不成可直接移交审判。在日本，调停即使达成合意，还要经过调停委员会的审查，判断合意是否适当，这与国内对离婚协议的审查相类似。[6]所以，日本家事纠纷的调解是自律与他律相结合的产物。日本的家事调停委员会委员从社会选任，有鲜明的非职业化特征，具有律师、会计师、医师等专业人员身份的占23.7%，家庭主妇、普通职员等非专业人员占76.3%。[7]这种组成有利于节约司法资源，鼓励国民参与司法。

⒉德国的做法。德国通过对家事法律体系的完善，实现了婚姻自治、家庭稳定和自我责任三者的平衡。1976年德国《第一号改革法律》正式确立了家事法庭制度，明确在法院内部设立专门家事法庭审理家事案件。2008年12月德国修订的《德国家事事件及非诉事件程序法》规定，自2009年9月1日起家庭事件不再由民事诉讼法调整，而是与非诉事件合成新的法律。德国对家事纠纷注重发挥家事法庭调整、修复和治疗家庭关系的社会机能，对于需要和解、调解的，则委托给民间婚姻介绍所处理。[8]家事法庭主要不是通过家事诉讼来调整、修复和治疗家庭关系，而是通过家事法庭主持的调停、辅导以及治疗服务功能等非诉程序实现的。德国还建立了法院外的强制诉前调停机制，其于2000年开始实施的《法院外争议解决促进法》规定，对家事纠纷适用强制诉前调停程序，在和解所进行。调停人一般由律师、公证员或其他人员担任，通过达成和解而终止诉讼。德国《费用修正法》（1994年）还规定，律师如果能够促进当事人达成庭外和解，允许律师加收诉讼代理费的50%。德国在家事审判中实行调审分离，裁判法官可委托授权法官（法官助理）调解案件。德国还设立专门的专业咨询和辅导机构，吸收社会学、心理学等专业人士为当事人提供心理疏导等服务。为提高诉前调解水平，德国还建立了家事调解员的资格认证和培训制度，培训调解技巧和冲突管理，及时化解家事纠纷。[9]

⒊澳大利亚的做法。在澳大利亚，近年来，立法机关每年都以法令的形式对《家庭法》进行修正。2006年5月澳大利亚国会通过了《2006年家庭法修正法》，增加了家事纠纷解决新机制。澳大利亚的家事纠纷解决新机制有如下功能：第一，通过家庭咨询，帮助正考虑分居或离婚的已婚夫妇达成和解；第二，当事人有权在适当情形下，利用家庭纠纷调解方式解决纠纷，法院采取措施，鼓励当事人在判决之前对家事纠纷尽可能通过调解方式解决；第三，当事人有权在适当的情形下，利用仲裁方式解决纠纷并为仲裁提供便利；第四，法院被赋予权力，可以要求当事人选择适合其需要的诉讼家庭服务或非诉讼家庭服务。[10]澳大利亚政府资助社区组织提供非诉讼家庭及纠纷调解服务，包括家事和解、离婚咨询、家事纠纷调解、诉讼家庭服务等内容。根据澳大利亚《家庭法》第601条的规定，当事人如果没有通过调解服务解决子女抚养纠纷的，必须向法院提交由家事纠纷调解员出具的已参加调解服务的证明，有特殊情况无须参加调解服务的除外。凡是涉及抚养令的纠纷，必须经过家事纠纷组织或个人的调解服务，才能起诉。[11]

澳大利亚的家事纠纷解决新机制贯彻了低成本、非对抗、子女最大利益原则理念，使家事纠纷解决的社会成本最小化。澳大利亚政府对家事纠纷解决机制的财政支持力度很大，家事纠纷当事人接受该机制提供的服务，原则上不缴纳任何费用。通过该机制解决纠纷，可以降低当事人的诉讼成本和情感负担，是一种较为经济理性的诉前纠纷解决模式。

（二）符合中国家事审判改革的多元化需求

⒈能够促进多元化纠纷解决机制与繁简分流的融合转化。在顶层设计和立法相对滞后的背景下，司法机关的实践创新往往能够起到补偏救弊的作用，并为诉讼程序的完善和立法积累经验。如基层法院对小额诉讼程序通过调裁结合、调解优先就消除了小额程序一审终审的弊端。另外，很多基层法院尝试将适合非诉讼程序处理的案件整体性纳入前置调解、先行调解、委托调解或专门化处理机制，对交通事故、劳动争议、家事等案件都实现了专门化、非诉讼化处理和规模化分流。[12]

⒉通过纠纷分流和社会治理能够树立司法权威。在当代社会，公民的法治意识虽然得到了强化，但社会主体对司法权和诉讼的过度依赖以及协商文化和协商能力的缺失，导致纠纷解决机制出现了失衡现象，表现为：民间社会机制不断弱化，制度化和职业化偏好使纠纷解决的成本、风险和难度不断上升，纠纷处理继续向法院集中。法院自身的繁简分流只能解决技术问题，不能促进纠纷的实质性解决。家事纠纷多元化纠纷解决机制利于从资源配置、社会发展的合理性、文化传统的延续和治理效果长远等方面来完善解纷机制，使纠纷解决与社会治理的“善治”、法治有机结合起来，彰显司法的社会功能和影响力。

⒊家事案件诉前调解及非诉化处理有其正当性。当前，很多国家都将家事案件全面非诉化处理，德国、日本、奥地利等国家和地区都采取了这种做法。[13]家事纠纷全面非诉化有其正当理由，表现在三个方面：第一，家事纠纷有着较强的社会公益性，由国家运用非诉讼程序发挥监护作用符合解决此类纠纷的目的；第二，民事诉讼法原来规定的家事审判采用职权主义原则与民事诉讼的当事人主义不和谐，但与非诉讼程序相契合；第三，家事纠纷的全面非诉化符合大陆法系家事诉讼程序法的发展趋势。[14]

四、家事审判诉前调解的节点权衡

家事纠纷诉前调解有很多可以把握的节点，有的将家事纠纷诉前调解的地点设立在社区，有的设立在法院诉讼服务中心，有的设立在民政部门的婚姻登记机构。设立在不同的地方，对家事纠纷的诉前调解及服务水平和影响力是不同的。现将设立在不同地方的优劣权衡如下：

（一）将家事纠纷诉前调解设在社区的分析

在社区（村委会）设立家事纠纷诉前调解点，利于将家事纠纷和矛盾解决在基层，化解在当地。但应当看到，随着公民法治意识的增强，自愿离婚的比重在增加，因家庭矛盾导致的婚姻、抚养、赡养纠纷当事人越来越倾向于通过民政部门或法院办理，因家事纠纷找社区或妇联调解帮忙的越来越少；即使当事人将家事矛盾向基层派出所反映，派出所往往也建议当事人通过法院解决。通过社区调解家事纠纷虽然具有可行性和必要性，但其有效性需要进一步论证，而且由于社区调解人员的调解能力和专业水平参差不齐，特别是在广大农村地区，家事纠纷诉前调解人员的调解能力和专业水平更是有限。目前，我国还缺乏非营利性的公益调解组织。另外，随着城镇化进程的加快及农村进城打工人口的增多，家事纠纷也越来越向城市转移，这是家事审判必须面对和需要解决的问题。

（二）将家事纠纷诉前调解设在法院的分析

将家事纠纷诉前调解点设在法院有很多优点，其一是利于对家事纠纷进行集中诉前调解。因为家事纠纷最终都要诉讼到法院，在法院集中进行诉前调解利于及时化解各种矛盾。其二是利于提高诉前调解的质量。在法院诉讼服务中心进行诉前调解，有法官的专业性指导，诉前调解水平较高，调解的专业性和职业性较强，利于妥善化解矛盾。但是将家事纠纷在法院进行诉前调解有如下困难：一是缺乏法律上的支持。我国《民事诉讼法》第122条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”考虑到2015年新出台的《民诉法司法解释》中确立了立案登记制，立案登记后就不是诉前调解，在我国《民事诉讼法》没有规定家事纠纷强制先行调解的情况下，家事案件先行调解的空间极其有限。二是缺乏当事人的配合。当事人将家事纠纷诉讼到法院，往往是采取多种补救措施无效的结果，在当事人理性选择诉讼的情况下，再要求当事人诉前调解，当事人往往不愿意接受，这就使家事案件诉前调解无法进行实质性运作。

（三）将家事纠纷诉前调解设在民政部门的分析

将家事案件诉前调解设在民政部门办理离婚登记的地方有其独特的优势。我国有些学者也认为，在离婚登记审查这一环节上，婚姻登记机关不仅要全面查明是否符合双方自愿离婚的条件，而且应当根据具体情况做促其和好的调解。[15]将家事纠纷诉前调解设在民政部门办理离婚登记的地方有如下优势：一是利于早期纠纷的预防。家事纠纷的源头是婚姻出了问题，80%的家事案件也是离婚案件。但是离婚最终通过法院解决的只是一小部分，80%的离婚诉讼都经过了民政部门离婚登记或调解，所以在办理离婚登记的地方进行诉前调解，无论从调解的时机、调解的质量上都是其他阶段所不能比拟的。因为在民政部门办理离婚，当事人的情绪往往比较缓和，对于调解人员的建议和意见也乐于采纳，而且此时调解成功，利于彻底解决纠纷，避免再诉讼到法院。二是利于对离婚登记进行法律上的把关。诉前调解不仅是调解当事人矛盾的过程，也是依法处理纠纷的过程。当事人在办理离婚登记时往往考虑不周，诉前调解人员可以提供法律上的指导和帮助，防止因财产分割、子女抚养问题协议不周而引发新的诉讼。通过提供法律上的建议，便于當事人冷静思考，避免头脑发热。三是便于诉讼与调解对接，为当事人提供一站式的法律服务。法院可以派出专人现场办公，对于当事人对离婚协议需要司法确认的，出具司法确认书；需要出具法院调解书的，依法办理调解书，便于离婚协议的生效和执行。四是该诉前调解符合儿童权利保护最大利益的原则。①《儿童权利公约》第3条第1款明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”当事人在办理协议离婚时，往往缺乏对儿童利益的最大化考虑，这就需要离婚登记机关和诉前调解人员进行指导和监督，以防止因为离婚而侵害儿童的利益。

五、家事审判诉前调解分流的路径

我国家事审判诉前分流是提高家事审判水平的需要，也是应对家事案件率不断上升的需要。为此，家事审判诉前分流应做好以几下五个方面的工作：

（一）强化家事案件诉前分流的理念

家事案件诉前分流是多元纠纷解决机制的重要组成部分，只有通过诉前分流，才能使家事案件审判调解更有效，分流更及时，判决更准确，司法资源配置更合理。家事案件诉前分流，不仅要在法院大力宣传，在社会上也要积极倡导，在司法实践中更要积极创新，这样，才能使家事案件诉前分流成为公众能够接受的理念，使“清官难断家务事”变为“清官善断家务事”，通过诉前分流来减少诉讼、促进和谐。

（二）强化创新建设“一站式”服务的家事纠纷诉前调解中心

笔者建议家事纠纷诉前调解中心应设立在各地基层民政部门离婚登记处，由各区（县）政法委牵头成立，由政法委统筹妇联、民政部门、司法局、法院派人参加，参与家事纠纷诉前调解并进行适度的诉前调解财产申报和财产调查，重点对于协议离婚的进行诉前调解、离婚协议审查、离婚协议司法确认、出具离婚调解书。法院可以派法官助理或邀请退休法官定期轮流到诉前调解中心提供工作指导和法律服务，将人民调解、司法调解、行政调解、妇联救助结合起来，提供诉前法律服务。对于诉前调解不成及协议离婚不成的，可以当场移交法院办理诉讼登记；对于当事人需要提供法律援助或社会救助的，应当及时提供法律援助和社会救助。

（三）强化家事审判诉前调解的专业性、针对性

家事审判诉前调解中心应当吸收具有社会学、法学、心理学、医学等专业人士参加，只有这些专业人士参加，才能及时为当事人进行家事咨询、心理疏导、法律服务、情感交流，使家事纠纷的当事人得到全方位的关心和服务，促进家庭关系的健康和谐。建议由各级政府将家事纠纷诉前调解经费纳入财政预算，以保障家事审判诉前调解的专业性与可持续性，促进家事审判诉前调解工作的常态化。

（四）强化法律引导，及时对民事诉讼法进行修改

建议对家事诉讼增加调解前置的规定，为诉前调解及案件分流提供制度保障。对于家事纠纷，除了身份认定的案件外，都要进行调解前置，在纠纷诉讼前进行调解，避免立案登记制对家事案件诉前调解的制约。同时建议对家事诉讼的审理期限制度进行修改，适当延长家事诉讼的审理期限。经过当事人同意，可以设置一定的婚姻冷静期制度，对冷静期的调解时间不应计入审理期限中。

（五）强化家事审判诉前调解组织及人员的培训和资格认证工作

借鉴德国、澳大利亚的做法，制定家事调解资格认定标准，形成规范、可行的认证培训和进修培训方案，广泛开展调解技能和职业道德培训，提高家事纠纷诉前调解水平。

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