谢薇++周子力

摘 要：随着科技的进步和发展，越来越多的不孕夫妇借助人类辅助生殖技术实现了孕育下一代的梦想。国家卫生部规定受术夫妇须在手术前与医院签订知情同意书。对知情同意书性质的界定，关系到医疗服务中主体的权利与义务的分配以及当受术者死亡或出现离婚等变故后对剩余胚胎的处置。目前，我国法律未对人类辅助生殖知情同意书的性质作出规定，学界也少有研究。本文通过将人类辅助生殖知情同意书与三类典型的劳务合同进行比较研究后，认定其为复合型的医疗服务合同。为此，借鉴国外先进经验，综合国内人类辅助生殖知情同意书的约定内容，在出现受术者死亡或婚姻变动等情形时，对如何处置剩余胚胎提出相关建议，以期为推动有关剩余胚胎的立法有所裨益。

关 键 词：知情同意书；人类辅助生殖；医疗合同；胚胎处置

中图分类号：D922.16 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）01-0066-09

收稿日期：2016-12-01

作者简介：谢薇（1963—），女，湖北武汉人，武汉理工大学文法学院教授，硕士研究生导师，研究方向为民商法；周子力（1992—），女，湖北随州人，武汉理工大学文法学院硕士研究生，研究方向为民商法。

一、问题的提出

沈杰与刘曦于2010年10月13日登记结婚，夫妻因婚后未孕，要求在南京鼓楼医院进行体外受精——胚胎移植助孕手术。2012年9月3日与鼓楼医院生殖医学中心签订了《配子、胚胎去向知情同意书》，载明刘曦与沈杰在该院实施试管手术，获卵15枚，受精13枚，分裂13枚，移植0枚，冷凍4枚胚胎，继续观察6枚胚胎。对于剩余配子（卵子、精子）、胚胎，刘曦与沈杰选择同意丢弃；对于继续观察的胚胎，如果发展成囊胚，刘曦与沈杰选择同意囊胚冷冻；同日，刘曦、沈杰签订了《胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书》，鼓楼医院在该同意书中明确，胚胎不能无限期保存，目前该中心冷冻保存期限为一年，首次费用为三个月，如需继续冷冻，需补交费用，逾期不予保存。如果超过保存期，刘曦、沈杰选择同意将胚胎丢弃。2013年3月20日，即在接受胚胎移植手术之前，沈杰驾驶汽车途中在道路左侧侧翻，撞到路边树木，刘曦当日死亡，沈杰于同年3月25日死亡。[1]

沈杰和刘曦均为独生子女，双方老人为争夺胚胎，延续香火，对簿公堂，均要求继承剩余的4枚冷冻胚胎。本案一审江苏宜兴法院认为体外胚胎具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，故其不能成为继承的标的。同时应受我国计划生育法律法规以及社会伦理道德的约束，当事人相关权利的行使应受到限制。最终判决驳回原告的诉讼请求。当事人不服，向无锡市中院提起上诉，二审法院审理认为，对剩余胚胎的处置应从伦理、情感、特殊利益保护方面确定涉案胚胎的相关权利归属：俩夫妻意外死亡后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近、最大和最具有密切倾向性利益的享有者。最终二审判决支持原、被告监管和处置其独生子女遗留的受精胚胎的诉讼请求（此案例以下简称“无锡胚胎案”）。

本案二审判决生效后，涉案第三人即鼓楼医院在当事人提出执行判决、要求医院返还保管的冷冻胚胎的主张时认为，执行判决只是对争议的冷冻胚胎无限期保存，但坚持不能将其交还当事人监管和处置，因而使当事人无法实现对冷冻胚胎的监管权和处置权，进而无法实现在近期通过代孕繁衍后代的目的。[2]

本案涉及的关键问题是委托人死亡后胚胎的处置权归属。而要解决这个问题，必须对接受手术的夫妻与医院签订的知情同意书的性质以及一方当事人死亡后其知情同意书的效力有正确认识。

二、关于医疗知情同意书的争议

医疗知情同意书属于医疗法律文书的范畴，是在医务人员对患者充分履行告知义务后，由患者签署的表示其自愿进行某项医疗治疗的文件证明，其充分体现了对患者知情同意权的尊重，贯彻“以病人为中心”的宗旨，同时也是医疗诉讼举证的重要内容。[3]医疗知情同意书的实质是医院和患者双方围绕诊疗活动设立权利义务的书面确认文件。

目前，关于知情同意书的性质，学界存在着较大争议。有学者认为：“医疗知情同意书仅具有医疗证明文件的性质，并不具有承载医患双方合意的法律属性。医患双方在意思表示真实且不违反强行性法律法规的基础上，可以通过签订医疗合同或其他专门合同书来规范和明确他们之间的合意，包括通过合意的方式来实现责任的转换或免除。”[4]笔者认为此观点欠妥，同意学界“合同说”的观点。其具体是指，医疗知情同意书是医方和患方签订的关于诊疗救治的合同书，医疗机构方提出的病情分析和救治方案为要约，而患者签署了知情同意书视为对要约提出的承诺。[5]根据我国《合同法》第2条的规定，签订合同的双方主体具有地位上的平等性。在医疗活动中，虽然诊疗服务具有高度的医学专业性，普通患者通常缺乏医学知识，但这并不意味着诊疗活动中医患双方的法律地位不平等。2010年3月，卫生部公布了由北京大学人民医院整理修订的《医疗知情同意书》范本，其中包括37个科室、不同病种的276份知情同意书样式。卫生部旨在规范常见疾病诊疗（手术、操作）的知情同意书，使患者对所患疾病有较全面的科学认识，供各级医院应用参考，以达到向患者和家属告知所患疾病的发病机理、诊治原则与方法、诊疗中可能产生的风险及后果。此知情效果平衡了医患双方在医学专业知识和信息获得上的实质不平等，促使双方权利义务趋向对等，保障双方的合法权益，以实现法律地位上的平等。

知情同意书记载了医方和患者的权利和义务，记载了患者同意将身体健康等人身利益由医疗单位进行处理的意思表示，由于目前我国《合同法》和其他相关法律法规没有对此类合同进行规定，因此，此类合同应属无名合同。但值得注意的是，最高人民法院在没有法律规范条文依据的背景下，将医患纠纷关系归结为“医疗服务合同纠纷案件。①至此，医疗服务合同正式成为一种有名合同。医疗服务合同是医方为患者提供医疗服务，患者给付报酬的合同。[6]医疗服务合同具有强烈的人身依附性，其在实践中的表现方式即为医患双方签订的知情同意书和部分口头约定。

三、人类辅助生殖医疗知情

同意书的性质

人类辅助生殖医疗技术（assisted reproductive technology，ART）是采集精子和卵子，在体外进行人工医疗操作形成受精胚胎，并将胚胎移植到母体子宫内，以解决不育不孕夫妇生育问题的医疗技术。ART技术的诞生，为不育不孕夫妇带来了福音。我国《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》规定了知情同意原则，其要求人类辅助生殖技术必须在夫妇双方自愿同意并签署书面知情同意书后方可实施。无论生殖中心还是患者夫妇均应按知情同意书条款执行。

人类辅助生殖医疗技术服务合同是经国家许可的医院利用其掌握的人类辅助生殖医疗专门技术为不孕不育患者提供服务，使患者实现其生育权的合同，属于医疗服务合同项下的一种类型。人类辅助生殖医疗合同的主要内容是医方为不孕不育夫妇进行诊疗服务，提供专业性的医学劳务，患方支付相应报酬。

与典型的供给劳务合同相比，人类辅助生殖医疗服务合同有其独特的性质。下文将选取委托合同、承揽合同和雇佣合同与其进行对比，以进一步确定人工辅助生殖医疗技术合同的性质。

⒈与委托合同相比。我国《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。我国台湾地区法学界和实务界普遍认为应将医疗合同视为委托合同，其主张：“医疗契约是以劳务给付为内容的契约，医方提供医疗诊治的行为作为事实行为，不以行为的有偿性为必要条件，以治疗行为的持续不再必要作为契约的终止条件；又因医师是基于其专业的医学知识、医疗技能、丰富的医学经驗，自己决定采取何种医疗措施，不受患者意见的约束，更谈不上由患者来监督其医疗行为，故医疗契约属于委任契约。”[7]

人类辅助生殖医疗合同与委托合同具有一定的相似性。患者夫妇将自身不孕症的事务委托给医疗机构处理。医疗生殖中心采用自有设备和专业技术为患者进行诊疗并收取报酬，但其特性不能完全适用我国《合同法》关于委托合同的相关规定。第一，《合同法》第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”但在医疗合同中，患者对相关医学知识和诊疗行为不具有专业性的了解，不可能指示医院如何处理诊疗事务，并且在诊疗过程中，患者须听从医院指示并协助其完成诊疗行为。第二，《合同法》第401条规定：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。”但在实践中，医院考虑到为避免患者得知诊疗结果后情绪波动而不利于病情的诊疗，通常医院并不如实告知患者诊疗情况。第三，《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”根据卫生部下发的实施人类辅助生殖技术病历书写和知情同意书参考样式，有条款作如下规定：“患者有权利在任何时候要求终止实施该技术。”因此，患者自行终止合同，属合同自由的范畴。但医院不享有随时解除合同的权利，因为诊疗行为影响患者的身体健康，若任意解除合同，终止治疗，将会在生理上和心理上给患者带来严重的伤害。因此，不能将人类辅助生殖医疗合同归为委托合同。

⒉与承揽合同相比。我国《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽合同的标的是完成工作，交付工作成果。而人类辅助生殖医疗合同的标的是医疗生殖中心向患者持续给付数个不同且密切联系的医疗服务行为，如诱发排卵、检测卵泡大小、取卵、取精、体外受精、植入胚胎等。我国台湾学者史尚宽认为：“与医师之契约，在于伤病之治愈者，得为承揽。”[8]但医疗生殖中心交付的诊疗行为因受给付对象的身体状况、医生的判断等因素的影响，最终的医疗结果具有很大的不确定性，因此，医疗机构不能保证不孕症的治愈，不能将良好结果的达成纳入人类辅助生殖医疗合同内容之中。

日本学者平林胜政认为，医疗契约与以物的给付为目的和内容来确定、应该达成一定结果的“结果债务”契约不同，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意、实施适当的诊疗行为本身为内容的“手段债务”。[9]笔者同意此种观点，并且一般情况下医疗机构实施诊疗行为后，不论手术成功与否，都应认定医疗机构履行了合同约定的救治义务，也就享有收取费用的权利。这与承揽合同要求的加工承揽人须完成工作任务和交付工作成果后才享有索取报酬的权利之规定有明显的不同。因此，不能将人类辅助生殖医疗合同归为承揽合同。

⒊与雇佣合同相比。雇佣合同是指双方当事人约定在一定期限内，由一方当事人提供劳务，另一方当事人给付报酬的协议。雇佣合同的特征为“受雇人需绝对服从雇佣人的指示命令”。有学者认为，医师与患者间缔结医疗契约，医师有告知的义务，患者基于医师的说明，对其医疗计划加以同意或否定，此符合雇佣关系上“受雇人服从雇佣人之指挥命令”之原则，因而医疗契约为雇佣契约。[10]德国的通说观点也将医疗合同归为雇佣合同之列。对此，德国学者普遍认为医疗行为多是有偿给付，根据德国民法第662条的规定，委托合同为无偿合同，因此不能将医疗合同归为委托合同一类。而基于医疗效果因诊疗给付对象的不同存在差异，无法将疾病的治愈约定为医疗合同的内容。医疗合同同样也不适用承揽合同的相关规定。但考虑到医疗合同能更多地尊重和保护患者权利的属性，所以将其认定为雇佣合同更为合适。

在实施人类辅助生殖技术的过程中，医院运用临床医学知识和技术对患者的不孕症采取适当的诊疗措施，因诊疗对象的个体差异性，为确保最终达成积极的诊疗效果，医疗生殖中心需有高度的自由裁量权，患者通常要服从医疗生殖中心的建议和指示，而不是医疗生殖中心绝对服从患者的指示命令。因此，人类辅助生殖医疗合同不适用雇佣合同的相关规定。

综上所述，人类辅助生殖医疗合同与委托合同、承揽合同和雇佣合同都有类似之处，但又有较大差别。由于人类辅助生殖医疗合同给付内容比较复杂，在人类辅助生殖医疗合同中包括实施诊断和手术等诊疗行为的委托合同关系、实施人类辅助生殖医疗技术的承揽合同关系、住院期间雇佣医方看护的雇佣合同关系、购买药品等买卖合同关系以及患者租赁医院病床及医疗器械等租赁合同关系，等等，而医院诊疗行为因其自身的专业性、复杂性、技术性和不可预测性，使得人类辅助生殖医疗合同中医患双方形成了多组对应的不同性质的权利义务。因此，可将人类辅助生殖医疗合同定性为一种复合型医疗服务合同。

四、人类辅助生殖医疗服务合同的特征

目前，我国对人类辅助生殖医疗予以规范的法律文件主要有2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类精子库管理办法》和2003年重新修订的《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准和技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》以及《人类辅助生殖技术与人类精子库评审、审核和审批管理程序》。除上述规范外，我国《合同法》总则中的规则应当也适用于人类辅助生殖医疗服务合同。依据上述规范性文件，笔者认为，人类辅助生殖医疗服务合同具有以下特征：

⒈医方的特殊性。开展人类辅助生殖技术医疗服务的单位除了取得一般医院的资质外，其从事人类辅助生殖医疗技术服务还必须经国家行政主管部门审批。根据《人类辅助生殖技术管理办法》第八条的规定：申请开展丈夫精液人工授精技术的医疗机构，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审查批准。对申请开展供精人工授精和体外受精——胚胎移植技术及其衍生技术的医疗机构，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门提出初审意见，卫生部审批。其第六条要求申请开展人类辅助生殖技术的医疗机构应当符合下列条件：㈠具有与开展技术相适应的卫生专业技术人员和其他专业技术人员；㈡具有与开展技术相适应的技术和设备；㈢设有医学伦理委员会；（四）符合卫生部制定的《人类辅助生殖技术规范》的要求。

⒉受术方的双方性。受术方应为两人且为具有有效婚姻的夫妻，其生育行为符合国家计划生育政策。卫生部颁布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》规定：“医务人员必须严格贯彻国家人口和计划生育法律法规，不得对不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。”

⒊医方的权利义务具有连续性、复杂性、伦理性等特征。通过人类辅助医疗服务达到受孕生育的目的，须人类辅助生殖医疗技术服务机构连续、持续给付数个不同的医疗给付，包括诱发排卵、检测卵泡大小、取卵、取精、体外受精、植入胚胎等，各次医疗给付形式上虽然各自独立，但性质上互相依存，须前后彼此配合方能达到最终医疗目的。[11]这是其连续性和复杂性特征的表现。人类辅助生殖技术的实质是帮助不孕夫妻实现其生育权，其伦理意义不言自明。因此，卫生部明确规定“有利于患者的原则、知情同意的原则、保护后代的原则、社会公益原则、保密原则、严防商业化的原则、伦理监督的原则”为人类辅助生殖技术伦理原则。

⒋合同目的实现的风险性。签订人类辅助生殖服务合同的目的是实现受术方的生育权，由于不孕原因多样，人类辅助生殖医疗技术也不能保证每对受术夫妇百分之百都能生育后代。虽然人类辅助生殖医疗技术已经过几十年的发展，但一些技术还不完全成熟。这些不完全成熟的技术即使是规范使用也可能引发一些不良后果，且这些不良后果是医务人员难以根绝的。[12]有人对10年间接受人类辅助生殖技术的出生率进行了统计，即使在德国，1998年到2007年共治疗3011名妇女，也只有2068名孩子出生。[13]此外，有些医疗机构由于受功利主义影响，对不属于人类辅助生殖技术适应症的夫妇也提供服务，致使合同目的难以实现。目前，在实践中已出现了由于合同目的没有实现而发生的纠纷。如芮拥高、刘菊与南京鼓楼医院医疗损害责任案就是其中一例。[14]芮拥高、刘菊婚后不孕，曾在其他医院进行人工授精治疗，也未孕。后与南京鼓楼医院签订《卵泡浆内单精子显微注射（ICSI）知情同意书 》和《体外受精、胚胎移植知情同意书》，由于仍未受孕成功，芮拥高、刘菊要求南京鼓楼医院赔偿203505.46元。本案经过两级人民法院审理，基层人民法院和中级人民法院均认为医方在告知上存在一定缺陷，从而酌情判令被告赔偿精神抚慰金10000元。本案作为未实现人类辅助生殖医疗合同目的的典型案例值得研究。

⒌主从合同的并存性。在接受人类辅助生殖技术手术的过程中，受术方要与医方签订多个知情同意书。在无锡胚胎案中，沈杰、刘曦夫妻与南京鼓楼医院双方签订了《辅助生殖染色体诊断知情同意书》《配子、胚胎去向知情同意书》《胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书》；在芮拥高、刘菊诉南京鼓楼医院一案中，双方签订了《卵泡浆内单精子显微注射（ICSI）知情同意书 》和《体外受精、胚胎移植知情同意书》。医患双方须签订多个知情同意书是由于人类辅助生殖是一项复杂的手术，对受术夫妻双方或一方要进行移植前的治疗手术，在移植不成功后要进行再次移植，且合同双方还要为剩余胚胎的保存及处置作出相关约定。如此等等，形成了以移植手术为主，以其他治疗、剩余胚胎保存为辅等相对应的主从法律关系。由于人类辅助生殖服务合包含有多组性质不同的法律上的权利和义务，因此，在发生纠纷时要准确把握产生纠纷的关键所在。

五、受术方婚姻变动或死亡后

剩余胚胎的处置

由于人类辅助生殖治疗过程比较长，为了实现合同目的，在治疗过程中医方往往要冷冻部分胚胎，为移植不成功做准备。但受术方婚姻变动或死亡后，是否能根据一方的意思继续移植？如何处置剩余胚胎？这些都成为有争议的问题，无锡胚胎案争议的焦点正在于此。虽然二审法院将剩余胚胎的处置权交由了受术方的父母，但由于鼓楼医院严格执行卫生部的相关规定，判决至今仍未得到执行。目前，我国关于人类辅助生殖医疗技术的规范仅有卫生部颁布的行政规章，而其中对受术方婚姻变动或死亡后剩余胚胎的处置未作任何规定。

（一）国外的做法

事实上，各国对胚胎受术方婚姻变动和意外死亡时剩余胚胎的处理不尽相同。

⒈澳大利亚。上世纪80年代，加利福尼亚州洛杉矶Rios夫妻在澳大利亚皇后维多利亚医院进行体外受精治疗，但夫妻两人在飞机事故中遇难身亡，留下还未来得及移植的冷冻胚胎。夫妻两人生前对冷冻胚胎的权属和处置未作出任何指示。根據澳大利亚的法律，医院有保存冷冻胚胎的义务，如果有恰当的代孕母亲，那么人工受精出生的孩子被视为养父母的后代，而不是精子和卵子提供者的后代。[15]本案最终的处理结果是，冷冻胚胎由澳大利亚医院保存，等待代孕母亲。澳大利亚的维多利亚省专门通过一项法律要求这些受精卵被植入到代孕母亲的子宫内，等其出生的时候可以被领养，但是胚胎没有继承权。这被认为是对胚胎最为有利的。[16]澳大利亚的立法表明了对胚胎的处理态度，即医院承担对体外冷冻胚胎的保管义务，同时还享有将冷冻胚胎植入代孕母亲体内的处分权，最大程度地保护了胚胎的利益。

⒉美国。针对如何解决冷冻胚胎处置权的问题，美国学者提出了多种解决模式。在2003 年爱荷华州的In re Marriage of Witten案发生后，法官根据该判例对学者的观点首次作出了总结，即合同模式、同时合意模式和利益衡量模式。对此，多数学者赞同采取合同模式，如Heidi Forster认为，胚胎的处置问题涉及法律、道德以及社会因素。立法应对胚胎提供者与生殖机构之间的合同进行规范，以避免不可预见的情形发生。夫妻双方对胚胎的处置协议应该具有效力并应该予以尊重。立法应强制夫妻在决定使用试管婴儿前签署协议，并对胚胎的处分作出决定。但基于对人权的尊重，应禁止胚胎买卖。[17]合同模式体现了当事人意思自治原则，保证了最终处理结果的可预测性和确定性。

⒊英国。为解决如何使用和处置胚胎的问题，英国《人类受精与胚胎学法》规定了“双方同意”的基本原则。“双方同意”中的双方是指形成胚胎的配子提供者，即精细胞和卵细胞的提供者。同意书必须是双方签署的书面文件，且必须具有法律效力。[18]胚胎的提供者可以在胚胎被使用或处置前，改变或撤销先前的知情同意书。如果人体胚胎是在体外形成，有效的同意书必须由形成胚胎的配子提供者双方作出。同意使用胚胎的“双方同意”书必须明确地指出使用目的，如治疗、培训或研究，并且可以附加一些使用的条件。[19]同意储存胚胎的“双方同意”书则必须明确储存的最长期限，以及签署同意书的双方万一死亡应该如何处理这些胚胎。[20]同意书的格式由人类受精与胚胎学管理局统一设置。①只有在一些极为有限的情况下，提供同意书不是法定要求。[21]当提供配子的双方达不成处置合意时，根据英国议会2008年修改的《人类受精与胚胎学法》，即如果是为了解决男女伴侣的生育问题而储存人体胚胎，即使提供配子的一方收回同意书，该胚胎还可以继续被合法地储藏12个月，以防配子提供者改变主意。[22]

英国法律确立的 “双方同意”的基本原则与美国一些州采纳的“同时合意模式”基本相似。人工受精在本质上是男女双方基于想一起养育孩子的愿望所共同从事的一件事，而不是意在创造一个胚胎供某一方将来使用。[23]英国议会在《人类受精与胚胎学法》中规定“双方同意”的基本原则，目的是在人的尊严和自由的个人意志之间达成一个公正的平衡。[24]

此外，如法国、瑞士、日本等国均规定夫妻一方死亡，禁止实行人工生殖。同时，各国均严令禁止对约定“将胚胎孕育为胎儿”合同的强制履行。

（二）对我国立法的建议

根据我国《合同法》的一般原理，合同一方为自然人的，自然人死亡后，合同一般产生两种法律后果：一是自然人有继承人且继承人愿意继受合同权利和义务的，由继承人享有合同的权利与义务；一是自然人没有继承人或继承人不愿意继受合同权利与义务的，则产生合同终止的法律效果。

当夫妻离婚或死亡后，人类辅助生殖医疗服务合同是否也能发生继受的效力呢？回答是否定的。其一，由于人类辅助生殖医疗服务合同之权利义务的人身依附性和专属性，使得合同的权利义务不得发生移转。其二，生育权是自然人特有的权利。人类辅助生殖是不孕夫妇实现生育权的一种方式，是他们共同意志的体现，随着夫妻一方或双方死亡，生育选择权已经消灭，任何人都不能为死亡者决定是否生育后代。其三，通过人类辅助生殖技术实现生育权，目前我国法律上只允许合法夫妻共同进行。任何一方都不得擅自利用胚胎实现生育权，更何况夫妻之外的其他人。

在无锡胚胎案中，法院将胚胎处置权判给四位老人，如果医疗机构根据法院的生效判决允许他们将受精胚胎带走，那么将会带来严重的社会问题和伦理问题。第一，已亡患者的近亲属取得受精胚胎的处置权，最有可能的做法是寻求他人代孕，以延续自己的血脉。而在现阶段，代孕行为违反了我国“人不能作为商品”的法律精神，从实质上看，就是成年女性变相“出租子宫”，并将生下的孩子当作自由交易处置财产的商业化行为。通过代孕生下的孩子有生物学上的母亲，还有为其提供了胚胎发育条件无血缘关系的代孕母亲，从传统的家庭伦理关系上考虑，这必然会产生亲属关系的混乱，冲击现有的社会伦理秩序，是不道德的行为。第二，即使若干年后法律将“代孕”合法化，此时冷冻胚胎的近亲属再将冷冻若干年的受精胚胎取出，寻求他人代孕孕育成人，那么这个婴孩与自己的同辈人间隔了好几代。这种被“时间扭曲的胎儿”的出现，无疑会使人类繁殖的自然性受到冲击，人伦关系与血统辈分都会因此受到影响。[25]另外，无限期保存胚胎是否会影响诞生婴儿的健康，即使现在还未有任何实验证明，但动物实验已显示，由长期储藏的冷冻胚胎诞生的婴儿更易受到疾病的困扰。[26]英国保护未出生婴儿协会发言人保罗·达农认为：“低温过程多半会导致健康问题，长时间保存的冷冻胚胎绝不应再植入母体，否则其所生婴儿将成为最大的受害者”。

因此，对剩余胚胎的处置，笔者提出以下建议：首先，我国卫生和计划生育委员会应建立专门的人类辅助生殖管理机构，对辅助生殖医学、人类胚胎研究和胚胎管理等进行监管。英国已经建立了人工授精和胚胎管理局，澳大利亚建立了生殖技术认证委员会，负责人类辅助生殖技术具体管理工作并制定了较为完善的法律法规。[27]其次，学界关于剩余冷冻胚胎的去向有四种处理方案：冷冻保存，捐献他人，捐献科研，用医学方法废弃。笔者建议，对婚姻变动后留下的胚胎，可根据一方或双方的意思保留一段时间，以便他们可能复婚后实现生育权；对受术方双方或一方死亡留下的胚胎，由于生育权主体的死亡，应选择废弃胚胎和捐献科研。当胚胎的所有人选择冷冻保存时，可在法定胚胎保存期限内与医疗生殖中心约定延续先前知情同意书的胚胎保存期限，若出现不续约或是超过法定保存期限时，由法律赋予医疗生殖中心权利，将胚胎予以强制销毁。再次，我国应根据现实中实施人类辅助生殖医疗技术出现的问题，健全相关的法律制度特别是冷冻胚胎保存制度。如英国法律规定，冷冻胚胎的最长保存期为十年，超过期限的胚胎必须予以强制销毁，或是捐献用于研究或在期限届满之前捐献给另一对夫妇。法国法律规定，冷冻胚胎在达到五年的保存期后，如配子提供者即胚胎父母因死亡、离婚、分居后，必须予以强制销毁，但也可以选择转赠给其他夫妇。笔者认为，我国在制定胚胎管理规范上应明确规定胚胎的保存期限并建立胚胎销毁和捐赠制度，弥补法律漏洞，讓医疗生殖中心在处置剩余胚胎问题时有法可依。最后，应建立冷冻胚胎转移制度。根据《人类辅助生殖技术规范》等规范的要求，保管冷冻受精胚胎的医疗机构要有相应的医疗资质及人员、场所、设备等，一般私主体和机构没有保管资格。当冷冻胚胎的所有权人要求对胚胎主张权利并转移冷冻胚胎时，应由权利人提出书面申请，允许冷冻胚胎在有医疗资质的生殖中心之间进行转移，这样，才能使胚胎处于制度监管之下。例如：有些医疗中心在遇到患者的此类要求（自行带走胚胎）时，都会先告知患者胚胎牵涉到的伦理和社会严重后果，然后要求患者出示合法生殖中心接收冷冻胚胎的信函，否则，只能暂时继续代为保存冷冻胚胎。[28]

【参考文献】

[1]江苏省无锡市中级人民法院民事判决书[（2014）锡民终字第01235号][EB/OL].无锡法院网，http：//wxzy.chinacourt.org/public/detail.php？id=5773

[2]杨立新.适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨[J].法律适用，2016，（07）：39.

[3]孙宏莲.医疗知情同意书的规范化管理[J].中国医学伦理学，2007，（05）：18.

[4]艾尔肯，秦永志.论医疗知情同意书——兼评《侵权责任法》第55条、第56条的规定[J].东方法学，2010，（03）：111.

[5]华婷.手术同意书的法律性质及效力[J].中国卫生法制，2011，（06）：46.

[6]柳经纬，李茂年.医患关系法论[M].中信出版社，2002.20.

[7]黄丁全.医事法[M].中国政法大学出版社，2003.165.

[8]史尚宽.债法各论[M].中国政法大学出版社，2000.292.

[9]龚赛红.医疗损害赔偿研究[D].中国社会科学院研究生院博士学位论文，2000.16.

[10]（日）野田宽.医事法（中卷）[M].青林书院平成6年1月版.396.

[11]段双妮，田代飞，段双霞，肖为华.人工辅助生殖医疗技术服务合同探讨[J].华南大学学报（社会科学版），2011，（04）.

[12]吴秋风，殷正坤.人类辅助生殖技术应用的风险及成因分析[J].医学与社会，2004，（05）.

[13]德国人工辅助受精呈现出较高的成功率[J].生殖医学杂志，2012年8月第21卷第4期第415页.

[14]江苏省高级人民法院民事裁定书[（2015）苏审三民申字第01457号][EB/OL].中国裁判文书网.http：//wenshu.court.gov.cn/

[15]George P.Smith，Australias Frozen“Orphan”Embryos：A Medical，Legal and Ethical Dilemma，24 J.Fam.L.27（1986）.

[16]张善斌，李雅男.人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建[J].科技与法律，2014，（02）：285；张燕玲.人工生殖法律问题研究[M].法律出版社，2006.90；邢玉霞.辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究[M].中国政法大学出版社，2012.144；George P.Smith，“II，Australias Frozen Orphan Embryos：A Medical，Legal and Ethical Dilemma”，24 J.Fam.L.27（1985-1986）；David T.Ozar，“The Case against Thawing Unused Frozen Embryos”，15 Hastings Center Rep.，Vol. 15，No.4（Aug.，1985），pp.7-12.

[17]Heidi Forster，“Recent Development，The Legal and Ethical Debate Surrounding the Storage and Destruction of Frozen Embryos：A Reaction to the Mass Disposal in Britain and the Lack of Law in the United States”，76 Wash.U.L.Q.759，764-767，774（1998）.

[18]Para.1 of Sch.3 to the Human Fertilisation and Embryology Act 1990.

[19]Para.2（1） of Sch.3 to the Human Fertilisation and Embryology Act 1990.

[20]Para.2（2） of Sch.3 to the Human Fertilisation and Embryology Act 1990.

[21]Para. 9 and 10 of Sch.3 to the Human Fertilisation and Embryology Act 1990..

[22]Para.46，50 of Human Reproductive Technologies and the Law， Fifth Report of Session 2004-2005，Vol.1 HC 7-1，March 24，2005.

[23]Radhika Rao，“Reconceiving Privacy： Relationships and Reproductive Technology” （1998）45 UCLA Law Review 1077，at 1103.

[24]Evans v United Kingdom （2007） 22 B.H.R.C. 190，para.89.

[25][26]章桦，石镁虹.辅助生殖中多余冷冻胚胎的保存问题浅析[J].医学与法学，2012，（04）：43.

[27]Lopez Teijon M，Serra O，0livares R，et a1.Delivery of a healthy baby following the transfer of embryos cryopreserved for 13 years[J].Reprod Biomed Online，2006.13（6）：82l一822.

[28]曾勇，宋成，張徽.配子/胚胎操作和管理的安全性[J].国际生殖健康/计划生育杂志，2012，（01）：22.

（责任编辑：马海龙）