未成年人刑事案件羁押率的中国式困境与反思

2017-02-24宁佳

湖南科技学院学报 2017年4期

宁　佳

宁佳

（中南大学法学院，湖南长沙 410083）

我国在未成年人司法中一直秉承着“教育、感化、挽救”的原则，这种原则贯穿于我国刑事诉讼的各个阶段。近年来，我国的未成年犯罪嫌疑人的羁押率呈现出下降的趋势，未成年人羁押率也远低于成年人羁押率。然而，盲目地降低未成年嫌疑人的羁押率会引发诉讼保障缺失、被害人对立情绪的激化还有社会效果落空等问题。对于未成年人刑事案件，应该适当地延伸司法干预的触角，改变过窄的司法保护，推进我国未成年人刑事案件羁押制度的不断完善。

未成年人；刑事羁押；司法干预

一审视：未成年人刑事案件羁押率的现状描摹

近年来，我国未成犯罪嫌疑人的羁押率不断降低，明显低于成年犯罪嫌疑人的羁押率，并衍生出相应的社会问题。文章以H省C市两级法院2010年至2014年审理的共1519件未成年人犯罪案件为蓝本进行统计分析，发现存在一些我们想象之外的现象。近五年来，未成年人犯罪人数一直呈大幅度递增的趋势，而被羁押的未成年人数却没有相应的增加。未成年人的羁押率从2010年的64%下降到了2014年的37.8%。五年以来，未成年罪犯与成年人罪犯的羁押率趋势呈现出不同的态势，未成年人的羁押率明显低于成年人的羁押率。在未成年人羁押率一直下降的同时，成年人羁押率反而轻微上升，二者之间的差距也在逐渐拉大。在随机抽样的1500件未成年人刑事犯罪案件中可知，外地户籍的未成年犯罪人的一些特殊性却被忽视，在适用非羁押性措施上处于明显的不利地位。我们还发现审前羁押状况与刑罚种类的判处呈现出一致性。据统计，89.2%的未被羁押过的未成年人被告人都被判处缓刑、拘役等相应的非监禁刑罚，95.4%的被采取羁押性强制措施的未成年人被告人则被判处相应的监禁刑罚。

公检法干警普遍反映在办案过程中都出现了因为对未成年嫌疑人适用非羁押性措施而带来的不同程度的翻供、串供、脱管、被害人或家属上访的情况。从调查的结果我们可以知道，被羁押的未成年犯罪嫌疑人发生的串供、翻供、脱管以及被害人上访的比例远远低于未被羁押的未成年犯罪嫌疑人。而从被害人或其家属的角度视之，存在有自身权利保护的落空的情况。从对100名未成年人刑事案件受害者或其家属的问卷调查之中可以知道，66%的受害人或家属对于未成年刑事罪犯不予羁押表示不能理解，有30%的被害人或家属表示出特别激烈的反对情绪，仅有11%的被害人及家属表示理解与支持。在特别反对的30%的被害人及家属中，未成年被告人都是犯下了例如故意杀人、故意伤害、强奸罪等相当严重的罪行，其犯罪情节具有相当的严重性，均被判处较重的刑罚。而对于未成年人罪犯，则存在导致无法认识到犯罪的严重性的局面。在接受调查的100名未成年人嫌疑人中，发现不予羁押对于79%的未成年人嫌疑人来说，基本上意味着犯罪较轻且不会判处有期徒刑，甚至还有12%的未被羁押的未成年嫌疑人认为自己将会被无罪释放。通过对H省C市近五年来的未成年人再犯率的统计，发现再犯的未成年人中有68%的人未被羁押过，仅有32%的未成年人曾有过被羁押的经历。

二反思：威慑真空下的未成年犯低羁押率困境

“只有在预期的收益超过所需成本时，人类才会犯罪。”[1]这是一种与经济学相同的理论假设—人是理性最大化者，但是未成年嫌疑人的羁押率一路下降，意味着犯罪成本也随着下降，当刑罚的威慑不再的时候，就会出现相关的困境与问题。贝卡利亚认为刑罚的威慑作用是一种能够被感知的力量，“假设我们所采用的力量并没有达到影响到我们的感官神经的目的，并且没有在头脑中经常显现，用来抵抗与大众利益的背道而驰的私欲的话，让普罗大众接受稳定的品行准则就不存在可能性，也无法背弃物质和精神世界所共同体现的涣散原则”[2]。

（一）“报应主义”VS“预防主义”

对未成年犯罪进行惩罚是国家防止其破坏社会秩序的一环，适当的发挥刑罚能实现刑法责任的目的——报应主义。不过，相较于刑罚手段而言，对未成年采取教育性质的方式，更能防止其再犯。但毕竟任何羁押性措施，如果不考虑社会效果，就将丧失自己在社会中的合理性根据，尤其是我国司法实践中予以羁押是监禁刑的“预演”下，更显得重要。换言之，对少年的教育、保护优先，并不代表不重视维护社会秩序、保障受害人人权等目的。例如，近几年日本少年刑事立法不断修正，逐渐朝向严厉化。美国也以严厉重罚因应少年问题恶化的趋势，为了防止少年在审判程序进行之前再度犯罪，扩大适用审前羁押程序。而从调查中也发现，不予羁押的未成年被判处缓刑32人，再犯罪率达43%，而予以羁押判处监禁刑的18人，再犯罪率达18%。这也印证了日本学者研究本国少年犯罪时所指出的，“予羁押的刑事化取向非但没有减轻少年犯罪问题或降低再犯率”，反而产生异化少年犯罪的结果，阻碍少年社会化。

同时，我国目前以少年纯洁、天真、无辜的形象作为是否羁押的观念导向，其实在国际社会到了1980年代开始受到挑战。未成年人越来越早熟，而不再依附成年人，例如在娱乐、饮食习惯等方面，未成年与成年分界越来越模糊，早熟的未成年人不断增加，“未成年人暴力犯罪现象突出，成人化作案手段明显”[3]。这也提醒我们，一味不予以羁押并不能更好保护未成年人合法权益，也不能实现刑法赎罪的目的，如何科学合理地设置未成年人羁押的机制值得我们深思。

（二）“矫治正义”VS“恢复性正义”

矫治正义着重于对未成年犯罪人本身的矫治与教育，而恢复性正义却在被害人利益以及社会福利之间进行平衡。在一起犯罪事件中，被害人也需要从心理感情等方面得到“治疗”，社会也遭受了道义论理、人际规则等方面的创伤，同样需要恢复。这样更加有助于未成年罪犯顺利回归社会。但同时，未成年人犯罪率居高不下，近年来有大肆上升的趋势，恢复性司法政策见效慢且衍生出一些副作用，给司法机关在决定是否羁押时，带来了一定的困惑。

诚如国外学者所言，“恢复性”反应到未成年人犯罪案件中，就是“要求未成年人在一定程度的共情和换位思考，能够真正地站在被害人的角度思考问题”[4]。但在和未成年犯罪人交流时，超过半数认为应该要求被害人为他们做点什么，而并不是他们自己。如前所述，被害人及家属对于那些犯罪情节恶劣的未成年人罪犯不被羁押有着强烈的反对情绪，如若这些案件不及时采取司法干预，将会引发相当数量的上访事件，激化社会社会矛盾，以致未成年人没有机会认识到自己所实施的犯罪行为具有的严重性与危害性，进而演变成了累犯。从世界对未成年人的保护来看，《联合国少年司法最低标准规则》第十七条作出关于双向保护原则的规定，要求对犯罪未成年人适用刑罚不能对其一味从轻，还要对社会其他利益进行保护。美国的历史经验也告诉我们，对未成年人要警惕一味从轻处罚的倾向。因此，过度地降低未成年嫌疑人的羁押率，对于那些人生观、价值观仍在塑造形成阶段的未成年嫌疑人来说，将会掩盖住犯罪行为所具有的严重性。就算未成年人采取公开道歉的方式来换取原谅，也不能在实质意义上对他们起到唤醒的作用，必须要在这个过程之中，照顾到被害人的实质参与。

（三）“以教求刑”VS“以刑求教”

现代国家的少年刑事司法，面临着“以刑求教”与“以教求刑”之间的理念之争。“以刑求教”是以保护社会的一般预防为主，摒弃对行为人处罚的特殊预防报应观念，着重对未成年人犯罪予以羁押，以防再危害社会。随着刑事司法制度由报应主义发展至目的刑事主义的潮流，未成年人刑事司法政策采取“以教代罚”为主的立法导向。[5]这在我国的一系列司法政策中得到较好的反映，例如2012年10月最高人民检察院颁布《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》，明确指出了对未成年要以教育感化为标准，慎重决定是否批捕。也就是说，惩罚是“次要”的，教育才是“主要”的。但如前文所述，司法机关在对未成年人采取强制措施中，一味地施以爱的教育，采取不予逮捕的“路径依赖”，却面临着“有相当多的民众指责这是司法机关对未成年的‘溺爱’与‘纵容’”[6]。这非但无法培养少年的责任感，使其犯罪可能会更加肆无忌惮，更使社会承受安全上的威胁；反之，使少年面对成年人的羁押与相应的刑罚，而未考虑未成年人格特质与成长需求，亦无法实现羁押应有的预防功效。[7]对于未成年羁押是否合适，无论以教育还是以刑罚为目的，都应致力于“以刑求教”与“以教求刑”之间的取长补短，不能各自走向极端，即应使未成年人了解其行为的违法性与所造成的危害，能促使其对受害者道歉并赔偿，以实现促进未成年人自我的健康成长。

三锲入：未成年犯罪适当羁押的价值基础

刑罚的威慑作用就是要使惩罚的值能够超过犯罪的收益，使潜在犯罪人失去犯罪的动机。在未成年人司法之中，我们要贯彻这种威慑作用，不能让威慑真空。我们还要构建刑罚的阶梯，对于不同的犯罪予以不同的惩罚，不能一味地降低未成年人的羁押率。

（一）畏惧还是凌驾：最优威慑力是关键

美国著名的法经济学家罗伯特·考特、托马斯·尤伦说过：“我们如果能进一步降低犯罪率的边际社会成本，在它等于边际社会收益时，社会最优的威慑水平就会出现。”当我们降低犯罪率的边际社会成本或边际社会收益发生变动的时候，将会导致最优威慑水平的改变。由此可知，刑罚的最优威慑水平是处在一个十分频繁且动化的状态，威慑犯罪的边际社会成本和边际社会收益将会影响到最优威慑水平。因此，显而易见地，当后者不变时，一旦减少威慑的边际社会成本，刑罚的威慑水平则会相应地提高，社会福祉也会因为犯罪的减少而提升。在未成年人司法中，必须保持法律对于这些潜在的或者已经显现出来的犯罪少年的威慑作用，不能让其无视法律的威严，将自己的顽劣意志凌驾于法律之上。换言之，我们必须发挥好法律预防犯罪的作用，让他们知道自己的罪错行为将要导致什么样的严重后果，真正地承担起自己的责任来。

（二）司法还是福利：犯罪分层理论是标准

检察官未成年人犯罪案件中，作为公诉人的同时又承担着国家监护人的职责，司法与福利两种价值如何融合，在决定是否羁押未成年罪犯时，显得尤其突出。为此，可以借鉴犯罪分层理论，根据犯罪严重程度将刑罚划分为不同的层次，对不同严重程度的犯罪进行相应的处理。这种分类方式要求我们所构造的犯罪与刑罚系统，应该是严厉性梯次分明、连续衔接、满足边际威慑原理的犯罪威慑体系。贝卡利亚秉承报应主义的观点，主张建立与犯罪行为程度相适应的刑罚阶梯。犯罪分层理论在未成年人司法上的适用是符合现代少年司法潮流的，要求我们对待不同的犯罪少年给予不同的对待，不能再一概偏袒地适用不予羁押的措施。对于那些社会危害性不是特别严重的未成年人，检察官应该将他们视为具有挽救意义的儿童，履行好教育与爱护的义务；而对于那些真正有严重社会危害性的未成年犯罪嫌疑人，检察官就应该承担起国家公诉人的职能。

（三）行为人还是行为：理性裁量是根据

行为刑法学说认为所有人都生活在理性光辉的照耀之下，意思自由且具有平等的理性能力，只强调犯罪行为，不注重犯罪人人身因素在刑罚中的适用意义。随着龙勃罗梭等、李斯特等学者对于行为人法学学说的推进，行为人个人的因素对于定罪量刑的影响逐渐加大。如前文所及，为了避免未成年人受到监狱亚文化的感染，我国司法实践中决定是否羁押时，以纯化转为少年设计小型刑法的行为人人格特质为判断依据，尽量避免适用羁押手段。然而，我们却不能仅仅因为被告人是孩子，而给予无限度的宽恕。如前所述，有些具有成人化犯罪表现的未成年犯，不应该再得到孩子般的特殊优待，“当孩子不像孩子的时候，少年司法的确没有理由还像少年司法”[8]。并且，近年来各地发生了很多的未成年人恶性犯罪事件，这种罪恶在不断动摇人们心目中可爱纯真的少年形象。判断是否予以羁押的标准应该兼顾未成年犯罪的“行为”，在兼顾未成年人格和犯罪行为基础上应予以量化，成为理性判断的工具，而不能仅凭司法决策者的带有浓烈感情色彩——行为人刑法主观裁量，这无疑是更好保护未成年人的司法进程中必经的一环。

降低未成年人刑事案件羁押率是少年司法“轻缓化”处理的一个体现。在这样的潮流中，我们更要把控好其中的限度，做到“当宽则宽，当严则严”。公权力的适当介入，有助于我们在维护法律威严、顾全受害方权益与保护未成年人权益之间寻求平衡。司法的适当干预，对于打破未成年人刑事案件羁押率的中国式困境，以及推动该制度的日臻完善将起到不可小觑的作用。

[1]边沁.道德与立法原理导论[M].北京:商务印书馆,2000:220.

[2][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:北京大学出版社,2008:7.

[3]李奋飞,邱江华.宽容的底线:中国未成年人刑事司法的理性反思[J].预防青少年犯罪研究,2013,(4).

[4]川出敏裕.少年法における被害者の法的地位[J].法学教室,2009,(341).

[5]苗生明,程晓璐.中国未成年人刑事检察政策[J].国家检察官学院学报,2014,(6).

[6]罗伯特·考特,托马斯·尤伦.法和经济学[M].上海:上海人民出版社,2010:482.

[7]卢建平.犯罪分层及其意义[J].法学研究,2008,(3).

[8]姚建龙.超越刑事司法——美国少年司法史纲[M].北京:法律出版社,2009:177.

（责任编校：周欣）

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