张静焕，李永平

(海南大学 法学院, 海南 海口 570228)

历史性权利视角下南海问题的法理分析

张静焕，李永平

(海南大学 法学院, 海南 海口 570228)

南海问题主要涉及南海各方关于岛礁主权和海域划界的争议。中国可以历史性权利作为南海主权取得的合法性根据，对历史性权利和《联合国海洋法公约》所规定的权利在海域划界中存在的权利重叠问题，借助原则与规则之间的法理关系进行处理。

南海问题；历史性权利；权利重叠；法理分析

南海问题的解决是法理和政治交互起作用的结果，但是就目前南海问题争议各方所表达的诉求来看，政治性问题往往都是借助法理性问题表现出来的。中国如何维护在南海的各项权益，通过怎样的途径为自己的主张提供法理依据，上述问题的解答最终还需回归于历史性权利一途。但历史性权利和《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)所规定的权利在海域划界中存在着权利重叠现象，这既是一个部门法上的问题，也是一个法理上的问题。对此，跨学科的思考与探讨在理论和实践上都很有意义，因为法理学研究的本质是提出命题和思想(不仅仅是梳理和陈述历史)，它通常不是以法理学名义提出的，而是在具体立法、司法实践或者部门法研究、争议中深度理论化的结果。本文试对历史性权利视角下南海问题进行一些法理分析，就教于学术界同仁。

一、中国对南海主张历史性权利的合法性基础

由于历史性权利是在长期的历史发展演变中形成的结果，同时历史性权利的形成也意味着在条约法对其尚未规定之前，该权利就早已存在，按照时际法等相关国际法理，历史性权利要为国际法承认需要属于国际习惯法或其他一般国际法。如果要达到这个标准就须符合《国际法院规约》第38条关于国际习惯法规定的标准，即达到“客观的、事实的要素和主观心理要素的统一”[1]。客观因素是指组成国际社会之国家在相互交往过程中的惯常国家实践[2]，这种实践结果是经历了一个持久的、共同的、普遍的、稳定的国际行为模式，而历史性权利不断形成的过程完全吻合惯常国家实践的各项条件，所以它完全具备了形成国际习惯法的客观要素。主观因素是指关于这种惯常国家实践是由于有这种实践要求的一项法律的存在而成为有约束力的。这种信念的需要，即一个主观因素的存在，是隐含于法律概念或必要的概念本身之中的[3]。国际上，在国家之间存在就历史性权利达成的协议，例如，在1974年斯里兰卡与印度为解决两国就相关水域划界所引起的纠纷而签署的《关于两国历史性水域的疆界及有关事项的协定》，以及1982年越南与柬埔寨签署的《关于历史性水域的协议》。国际判例方面，北大西洋渔业案涉及的历史性海湾以及厄立特里亚与也门领土争端中，仲裁庭应两国达成的仲裁协议要求依据历史性权利对两国领土争端进行裁决。并且，联合国于1957年和1962年分别起草了《历史性海湾备忘录》与《包括历史海湾在内的历史性水域法律制度》两份关于历史性权利国际报告[4]。以上资料足以证明历史性权利早已具备了成为国际习惯法的各项要素。

中国自古以来对南海相关岛礁及水域的开发及利用早已被历史事实所证明。而根据相关史料记载，最早发现并开发相关南海岛礁的主体是中国，并且最早在南海相关水域进行捕鱼和航海活动的也是中国。中国对于南海相关岛礁的占有和控制是具备有法权基础的法权控制和占领，是长期持续占据海洋而历史地形成的权利。二战结束后，《开罗宣言》《波茨坦公告》等国际法文件也充分肯定了中国对南海有关岛礁及海域行使主权和其他合法权益的正当性。而菲律宾、越南等国占领并控制南海相关岛礁及水域只是短期内形成的事实状态，是严重缺乏法权基础的强力占有和控制。因为，一切主张必须依据既有的客观事实，历史性权利本是经过长期的历史发展而形成的权利，历史资料是证明其一国对相关岛礁及水域拥有主权及管辖权的法理依据。

二、中国对南海的历史性权利主张的史事依据

历史性权利是一国长期、历史性地不断巩固对某一特定领土行使主权或特定权利，并得到其他国家容忍而形成的历史性所有权及不具有主权性质的特定的权利，是不断经过历史性巩固而形成的既得权[5]。国际法上通常认为历史性权利主要由历史性所有权、传统捕鱼权以及历史性航行权三部分构成。

虽然《公约》没有对历史性权利进行全面系统的规定，但其还是对部分涉及历史性权利的事项有所涉及，如第15条中就确立历史性所有权以及其他特殊情况在海岸相向或相邻两国之间海洋划界的依据做了指示性的说明；第51条确立了传统捕鱼权的具体规则；第149条规定在国际海底如果发现一切历史文物要充分照顾历史来源国的权利。这就证明了历史性权利已具备条约法基础。根据《公约》和国际法渊源中的“时际法原则”，积极主张我国关于领海主权的合理诉求，积极倡导历史性权利在国际法中的重要地位，并在重要国际会议上适时地阐述历史性权利的合理依据，将争端引入国际礼让与国际法语境的范畴中[6]。我国就有关岛礁及水域所拥有的历史性证据，以及在历史上官方或我国民间在所涉岛礁及水域的各项活动等收集相关历史材料，为我国海洋权益的合法性主张提供论证依据。

(一)中国对于南海的历史性所有权

历史性所有权与历史性海湾的概念相伴而生。1962年国际法委员会在《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》中提到历史性海湾是历史性权利的典型代表，历史性权利也存在于其他海洋区域[7]。

根据 1044 年《武经总要》记载的内容，宋朝政府就已经将西沙列入自己领土的管辖范围。元朝水利工程专家郭守敬就以西沙为基地进行测绘工作，《元史》也记载了元朝政府将西沙纳入到疆域管辖的范围。1883年，清政府就当时德国船舶在西沙测量的行为提出抗议。1946年，国民政府接收南海诸岛。根据史料推断，中国从宋代到近现代一直对南海行使管辖权。对于南海，中国拥有主权的历史性主张依据有：据史料记载，东汉杨孚所著的《异物志》和二十四史之一《梁书》等典籍对南海都有记载，早在汉武帝时期就开通了途经南海驶向大洋彼岸各国的海上丝绸之路。据南宋赵汝适的《诸蕃志》记载，唐朝就已把南海诸岛划归海南琼督府所管辖的势力范围。13世纪初《琼管志》以“千里石塘，万里长沙”来形容南海范围之广。宋代派出水师巡视海疆，并到了西沙群岛海域。明清时期，有大量的文献记载，由官方编纂的《广东通志》《琼州府志》和《万州志》等地方志书，都有将南海诸岛列入管辖的记载[8]。

1934年12月，国民政府对南海诸岛第一次“准标准化”命名，首次将南海诸岛明确区分为四个部分：东沙群岛、西沙群岛、南沙群岛(今中沙群岛)和团沙群岛(今南沙群岛)。二战期间，日本曾侵占南沙，在日本战败后，于1943年《开罗宣言》和1945年《波茨坦公告》中都规定了日本放弃所攫取土地，南沙群岛归还于中国[9]。紧接着国民政府在1946年收复对南沙群岛的主权。1947年，国民政府重新命名了南海诸岛全部岛礁沙滩的名称，借此纂写并绘制了《南海诸岛地理志略》与《南海诸岛位置图》，其中最重要的是《南海诸岛位置图》标有南海断续线。之后，国民政府公开出版了《中华民国行政区域图》，该图标绘了南海海域中东沙、西沙、中沙、南沙4组群岛的具体地理位置，划定和宣布了U型断续线(即当今的“九段线”)。1949年，国民政府颁布的《海南特区行政长官公署组织条例》，把“海南岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛及其他附属岛屿”划定在海南特区之内，统一行使行政管辖权[10]。可以看出在历史上中国就一直拥有南海海域的主权，并且西沙、中沙、南沙都在中国政府的管辖之下，中国对于南海的岛礁拥有无可争辩的主权。

(二)中国对于南海的传统捕鱼权

国际社会一般认为沿海国在其沿海海域内享有专属捕鱼权。沿海国在专属捕鱼范围或在其管辖范围的海域内，因长期从事捕鱼活动，从而取得了以捕鱼为内容的历史性权利[7]。

1991年5月至6月，考古学家王恒杰在西沙群岛考古过程中发现了大量的石器、陶器、瓷器以及陶瓷碎片和铁器，经进一步考究发现其中有史前、战国、秦、汉、隋、唐、元、明、清直至近代各时期的器物[11]。让人惊讶的是这些器物与同时期在海南文昌、琼山、万宁、陵水、保亭、东方等地方考古发现的器物相一致，这些考古发现表明早在先秦时期，海南岛的先民们就已经开始了在西沙群岛海域捕鱼的活动。1992年至1995年期间，王恒杰先后在南海经考古发现，在阳明暗沙西侧、南玥岛北侧、郑和群礁和太平岛礁都有印纹硬陶片和秦汉时期陶瓮的腹部残片，并且类似的陶器也曾在海南陵水、东方及广东一些秦汉遗址里出土[12]，这就证明了我国早在秦汉时期海南和华南地区的先民们就已带着这些容器来到南沙群岛生活了。《更路簿》是海南渔民自古以来在西沙、南沙各个群岛海域的远洋捕鱼活动中，根据不断积累下来的经验总结自编自用的航海指南，据专家考证其形成于明代。《更路簿》有两类，一类是以手抄本形式流传下来的，俗称《南海更路簿》；一类是口头的形式流传下来的俗称“更路传”*《更路簿》是一种记录航海知识的手抄本小册子，或是一张手绘的航海地图，它是每位船长必备的航海图，而图中记载的航海路线，航行要领，气象水流，更不知是多少渔民用鲜血换来的“生命航线”。。其中有些簿记载海南岛及南沙海域的气象流水、地形地貌、航行要领、水流缓急等。现经过整理的《去西南沙的水路簿》，记录了海南省琼海、文昌等地渔民对西沙群岛和南沙群岛等地的岛屿、沙洲、暗礁、暗滩的命名行为。据统计，南海更路簿中记载的南海诸岛琼人俗名，至迟在明代就已形成，其命名具体，共载西沙群岛琼人俗名38处，南沙群岛琼人俗名88处，共计126处。各种《更路簿》记录了海南省琼海、文昌等地渔民几百年来在西沙、南沙群岛进行渔业、航行、短期种植瓜菜、建设寺庙等开发活动的事实[13]，这些历史资料为证明南海自古就是我国固有的领土提供了可靠的证据。

(三)中国对于南海的历史性航行权

汉代的帆船开辟了从南海通往印度洋的航线，《汉书·地理志》有明确记载：自日南障塞、徐闻、合浦航行可五月，有都元国；又船行可四月，有邑卢没国；又船行可二十余日，有谌离国；步行可十余日，有夫甘都卢国；自夫甘都卢国船行可二月余，有黄支国；民俗略与珠崖相类。其中黄支国就在今天的印度马德拉斯附近。根据《汉书·地理志》的记载，著名的“海上丝绸之路”最早在秦汉时期就已开始形成，唐宋元时期的海外贸易非常兴盛。其中广州、泉州、福州等港口是海上丝绸之路的始发地点，途径海南岛东面海域，直穿西沙群岛海面抵达南海诸国，再穿过马六甲海峡，远达印度洋、地中海、波斯湾沿岸。中国与海上丝绸之路途径的国家贸易不断往来。在历史上中国前后相继与120多个国家和地区建立了航海贸易关系。在元朝随着指南针技术应用于航海领域，航海技术得到了很大的提高。在明朝航海图的绘制也有很大的进步，代表作品有明人茅元仪所辑《武备志》卷二百四十附图上所载的“郑和航海图”，航图描绘了从东海海岸直至东非沿岸，内容涉及西太平洋海域和印度洋海岸等区域，其中航图标明了500多个地名，其中绘有针路，以及各处星位高低情况等记录。在清前中期虽然我国的航海技术没有取得重大的成就，然而对于海洋在地理位置中的重要性认识却没有止步。如清陈伦炯《海国闻见录》，其中的六幅附图所绘地图的详备、精确程度远高于前人绘制的地图。其中之一的《天下沿海形势录》，将中国疆土所有沿海的海洋地貌状况、水文航运环境都做了更加详尽的阐释[14]。这也证明了历史上中国在远洋航行中不断探索、积累经验，不断提升对远洋航行的认识能力，中国在南海的历史性航行权是有史可考、有据可查的。

三、海域划界中权利重叠* 权利重叠是指对于同一客体可能获得多重权利覆盖，关于权利重叠的专有名词最早用于知识产权领域，在此处只是指权利覆盖的一种现象。问题的处理

历史性权利和《公约》都是国际法的渊源，但是当二者都起作用的时候在海域划界中就存在着权利重叠的现象。例如，历史性权利和《公约》相关条款所划定的权利界限发生重叠，具体体现在：其一，历史性所有权与《公约》规定的领海主权权利重叠；其二，传统捕鱼权与《公约》规定的专属经济区的权利重叠；其三，历史性航行权与《公约》规定的航行自由和飞越自由权的重叠。在有些学者看来，历史性权利与《公约》所规定的权利虽来源于不同的法律渊源，但二者间并不冲突，后者也未取代前者，只是二者间的权利界限不同[15]。中国在加入《公约》之前就已经依据历史性权利的主张取得了南海海域的领海主权。目前依据中国所主张的历史材料来看，历史性权利的权利界限大于《公约》所规定的权利界限，此时出现历史性权利范围与《公约》所划定的特定区域出现重叠问题。优先主张哪一项权利，以及主张的法理依据是什么，这不仅是中国与南海周边国家争议的焦点，也是国际上争议的焦点问题。关于权利重叠问题的解决，本文的观点如下：

首先，《公约》第15条、第298条第1款的规定，在具体的法律规定上为主张历史性权利留下了制度空间。根据时际法原则，《公约》的制定与生效，必须尊重和肯定过去已经形成的事实和既得的权利。历史性权利是基于历史而形成的既得权。依据“历史性权利”的形成的动态过程可以得知，历史性权利本身就属于国际习惯法的一部分，并且历史性权利的形成要早于1982年《公约》签署，可以依据国际法原则中的“时际法原则”优先主张历史性权利。时际法原则是指法律事实必须根据与该事实同时期的法律而不是有关该事实的争端出现时或进入解决时有效的法律来评价[16]。时际法原则可以作为优先主张历史性权利的法理依据。

因为历史性权利的事实依据是历史资料，所以权利范围仅限于历史资料所证明的事实范围。即历史性所有权、传统捕鱼权、历史性航行权的范围就是以历史资料所证明的内容为权利界限。“历史性权利”是既得权，是一国在历史上就业已形成的权利，这已是客观事实，任何的规则制定者和适用者都必须尊重已有的客观事实，因为事实是进行价值判断的基础，规则是在事实基础上进行价值平衡的标准，规则所规定的权利必须在尊重已有权利的基础上进行必要的创设。此外，由于包括美国在内的不少国家并没有加入《公约》，所以，从整个世界范围内看，最终都必须尊重作为国际习惯法的历史性权利，在和平共处原则基础上处理争端。

其次，法律不仅包括规则，还包括原则，也蕴涵着法律精神和价值，《公约》为南海周边各国创设了对话、协商的制度空间。法律规则与法律原则相比，规则的内涵和外延较之原则通常是一种确定性命令，而原则只是作为一种理想应然状态且具有概括性，外延也具有或然性。但这并不意味着具体确定的命令性规则在所有情形中都应无条件地得以适用，它也可能因原则而被创设例外[17]。同时，规则本身又是一个封闭性的体系，这就决定了规则对于有些问题的解决不可能面面俱到，甚至难免会出现考虑不周的情况，而此时原则就可以填补规则所存在的空缺位置。《公约》也难以避免这种情况的出现，比如，在海域划界中历史性权利在《公约》中所处的地位就没有被明确具体地规定。值得注意的是，虽然没有明确规定历史性权利在海域划界中的地位，但《公约》序言部分对于规约未涉及的事项作了程序性的指引——依照一般国际法的规则和原则进行协调解决。这意味着给争议双方以及居中的裁判者在具体争议的解决方式上留下了对话、协商和双边、多边约定的空间，争议的参与者可以创制出新的法律规范，或者在原有规则的基础上加以修正。

其实，就如德沃金所说“法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别”[18]，根据一般的逻辑推理，裁判者首先会在认定基本事实的基础上选择适用具体的规则，但是此时，实质上是在以已形成的价值判断(原则)为指导寻找、比对具体规则的适用，当在这种价值判断的指导下寻找不到与案件相匹配的规则时，裁判者的推理依据就会再一次回到原则身上，细化原则所包含的内容，让案件与原则对接。在此时即使找到了与案件相匹配的规则时，也是在原则的指导下对具体的规则进行理性判断和解读。所以国际法原则始终是《公约》具体规则的制定及适用的逻辑前提。

综上，审时度势，中国与南海周边国家岛礁主权和海域划界的争议在短时间内很难得到彻底有效的解决。但是南海各方都应本着造福各方人民的态度积极推进与争议国家的谈判和协商，促请有关国家回到依据国际法原则谈判解决南海有关争端的正确轨道上来[19]，让海洋造福于利益各方民众。同时争端各方也要明确南海岛礁主权和海域划界争端是南海周边直接争端方之间的事情，不需要其他任何第三方的介入，避免南海冲突的进一步升级。当前南海各方还可以开展海洋环保、海洋科学研究，推进海上航行和交通安全、搜寻与救助活动，在打击跨国犯罪等领域推进南海安全保障合作机制，切实维护保障人类资源的共同开发和利用，服务于国际人权的发展。

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[责任编辑：王 怡]

A Legal Analysis of the South China Sea Issues from the Perspective of Historic Rights

ZHANG Jing-huan, LI Yong-ping

(Law School, Hainan University, Haikou 570228, China)

The South China Sea issues mainly involve the disputes concerning the sovereignty of related islands and reefs and the delimitation of waters. With the historic rights as the legitimate basis of acquiring the sovereignty of the South China Sea, China can rely on the legal relation between principle and rule to deal with the issues of rights overlapping in the delimitation of waters, which result from the rights stipulated by historic rights andUnitedNationsConventionontheLawoftheSea.

South China Sea issue; historic right; overlapping of rights; legal analysis

2016-12-23

国家社会科学基金项目(13BFX010)

张静焕(1973-)，女，河南南阳人，海南大学法学院副教授，主要从事法学方法论、法律逻辑学的教学和研究。

D 993.5

A

1004-1710(2017)02-0023-05