武晓红，张吉业

(甘肃政法学院 法学院，甘肃 兰州 730070)



谈盗窃罪与诈骗罪的区别
——对一起盗窃案件的再思考

武晓红，张吉业

(甘肃政法学院 法学院，甘肃 兰州 730070)

近年来诈骗案件频发，如何对诈骗罪与盗窃罪进行区分尤为重要。其区分的关键在于行为人的欺骗行为是否为对方错误处分财产之原因行为。文章从一起盗窃罪案件导入，对盗窃罪和诈骗罪的区分标准进行深层次探讨，以期实现对该标准的进一步理解与领会。

盗窃；诈骗；质押物；非法占有；罪刑法定

盗窃罪与诈骗罪的共同点在于都属于转移占有的取得型犯罪。主观上都是以非法占有为目的(不成文的构成要件要素)，并且都属于侵犯财产的犯罪体系。随着社会经济的发展，盗窃行为与诈骗行为共存于同一侵财案件中。因此，对二者如何区分就成为司法实践及理论界争议的焦点。如果把握不好，则容易出现错误倾向，从而最终影响到刑罚的执行效果和法治的严肃性[1](P22)。笔者在此对一起典型案件再思考，探讨盗窃罪与诈骗罪的区分标准，以期抛砖引玉。

一、问题导入

为了达到借款目的，被告人张某于2014年将其汽车质押给被害人史某，并成功借得34000元人民币。之后，史某将车停放在其汽车店内。次日，张某来到该店内秘密取得车钥匙之后悄悄将车开走。之后，张某编造各种原由搪塞史某并拒绝偿还其应付之债务。

针对犯罪嫌疑人张某盗车的行为，上海市奉贤区人民检察院以盗窃罪向其同级法院提起公诉，经过审理，法院认为被告人张某以非法占有汽车为主观目的，且数额满足较大标准，其行为符合盗窃罪的构成要件继而认定构成盗窃罪。

面对这样的判决结果，有学者认为，张某将轿车质押给被害人史某的目的是欺骗被害人相信其偿还债务的能力与意愿以便获得被害人的借款，随后张某将车盗走。因此，张某的行为符合诈骗罪之成立要件，当以诈骗罪论处。还有人认为，被告人张某完全违背被害人史某的意志，采用秘密窃取的手段将轿车占有，使被害人史某享有的质权丧失，故张某的行为充足盗窃罪构成要件而非诈骗罪构成要件。

二、盗窃罪与诈骗罪的区分关键

盗窃罪与诈骗罪在司法实践中非常普遍。要正确区分此二者，主要看行为人所实施的欺骗行为是否导致对方处分财产，也就是说，被害人处分财产与行为人的欺骗行为存在直接的因果关系。如果不存在行为人的欺骗行为或者行为人履行了相应的告知义务，则被害人处分财产的行为将会被阻断。在这种情形下，一定是诈骗。如果说，行为人不是欺骗对方让对方陷入错误认识处分财物，而是完全违背对方意志取得财物的，则评价为盗窃罪。在本案中，被害人史某和被告人张某经过合法质押行为将车实际转移到被害人史某处，史某便取得了质押权。后因被告人张某秘密盗车行为致使被害人史某由于丧失质押物而丧失质权，这一行为显然违背了被害人的意志并侵害了被害人的财产法益。该法益受到侵害的后果正是因为被告人秘密窃取质押物的行为导致的，而不是被害人产生错误认识之后处分该物所导致的，所以将其行为认定为盗窃罪更为合理。

三、盗窃本人质押物之定性分析

我们都知道，一般意义上的盗窃行为是针对他人的财物，是在非法占有他人财物的意识支配下所实施的行为，那么，针对自己已经抵押出去的财物实施盗窃，能否认定构成盗窃罪，需要对以下两点进行深入分析。

(一)自己的财物是否属于“公私财物”

根据有关物权规则，占有是所有权的其中一项权能，既可以实现对某物的自主占有，也可以让与出去成为他主占有。当自己所有之财物被合法转移给他人占有的时候，非所有权人即可合法对权利人之财物进行事实支配和控制，即实行他主占有[2](P363)。要实现对某物的使用和实际支配，前提条件是先占有该物。为了维护正常的交易秩序，比如财物的质押、财物的借用，所以，对合法的占有予以法律保护成为现实需要，不然将造成财产关系的混乱[3](P943)。当下理论界已经达成这样的共识，盗窃罪的对象可以是被他人合法占有的属于自己的财物，虽然所有权属于自己，但是在财物被他人合法占有的时候，被视为他人的财物(此时该财物是指被他人占有而并不是他人所有)。盗窃罪所保护的是他人的占有物，包括他人的自主占有及他人的他主占有，如果该物为自己所有的时候，他人的占有须为非法占有。因此，如果自己所有的财物被他人合法占有的时候，将其盗回的行为也符合盗窃罪的客观要件。因此，自己的财物在一定条件下也属于“公私财物”。

(二)行为人是否具有“非法占有的目的”

非法占有目的，指行为人想实现自己对财物的实际支配和控制，通过各种不法手段、方式而将他人的财物予以占有的主观意思。由此可见，我们不能简单按照占有的意思对“非法占有为目的”进行解释，这里的“占有”其实是对财物的领得与控制。因为，盗窃的东西既可以归自己也可以归他人，甚至在行窃的过程中，直接就转给他人。由此可见，“占有”既并不必然要求行为人自己实际占有支配某财物，行为人之外的第三人也可以成为该物的实际“占有”人，也就是说，行为人的“占有”既可以是自己实现对某物的控制和支配，也可以由他人控制和支配，成为他人的“占有”物。所以，要把非法占有目的分解为两个内容：一是对权利人的权利予以排除的意思；二是将他人之物当作自己之物予以利用的意思。二者侧重点不尽相同。

排除意思更重要的目的在于限制刑罚的打击面和缩小刑罚的处罚圈。因此，那些不必由刑罚手段打击的盗用行为当然没有刑事违法性，也不在刑事处罚的范围之内，故不以犯罪论处。排除意思，即行为人故意妨害他人利用某物并达到一定程度的意思[4](P264-265)。例如，行为人盗开他人的汽车后将其抛弃。那么，行为人是否具有排除意思呢？行为人用完该车后没有及时归还，而是将其丢弃甚至毁损，这也应当认定存在排除意思，但是暂时性的使用(暂时的使用妨害)没有排除的意思。司法解释也有相关规定，行为人如果盗开他人机动车，用完之后又还回原处，没有毁坏、丢失，没有妨害到权利人对财物的效用行使，则不构成犯罪。例如，行为人为了练习驾驶技术，把他人的车开出去，开了一圈即还回。在该种情形下，行为人也显然有使用该车的主观意思，但是没有排除权利人支配、控制的意思。所以，在这种情形下，按司法解释的规定则不构成犯罪。

利用意思的主要作用体现为区分盗窃行为与故意毁坏他人财物的行为，利用意思就是根据财物的正常用途予以使用甚至是处置的意思[4](P264-265)。从现代刑法的角度讲，就是要遵从财物的经济用途进行利用的意思。换言之，就是要发挥物的经济价值，这里的经济价值对于物来说范围很宽并且具有多个层面。比如一套红木家居，它的价值就有以下三个方面：一是作为红木家居而出卖；二是可以当作家居来观赏使用；三是作为木头，也有其最廉价的经济用途，可以作为燃料和其他的辅助性材料。所以，符合经济用途的利用是相当广泛的，只要合理解释即可。但是，如果这里的利用与财产价值无关，那么就不能认为是侵犯财产罪的内容，也就很难认定构成盗窃罪。例如，行为人杀人后，又跑到被害人家中将沾有血迹的衣物拿出去烧掉的，这是不能按盗窃罪处理的。因为行为人既没有对财物进行经济利用的意思，也没有发挥物的经济价值，不属于取得财产的取得型犯罪。这一窃取行为为了隐瞒罪行而实施，对妨碍侦查有意义，与取得财物的经济用途之间的关系是间接的，所以不能认定为是“以非法占有为目的”也就不能认定为盗窃罪。因此，这里的“占有”需要进行理论解释，是对物的一种财产性价值的利用，这一点才能进一步体现出侵犯财产罪的本质特征。

就本案来看，被告人张某将车出质给被害人史某并完成交付，被害人史某就合法取得质权，这种质权受到刑法的保护。随后张某将车盗走并编造各种理由推托搪塞被害人史某，拒不还债，显然其已经具有排除权利人占有的意思。随后又将车质押给高某，汽车被当作某种物发挥了其经济使用价值，明显属于利用其用途。此一连串行为恰恰能够说明被告人主观上有非法占有之目的。因此，本案应评价为盗窃罪。

四、诈骗罪构成要件“虚构事实，隐瞒真相”的定性分析

诈骗罪，简要地说就是行为人采取各种手段或者方式骗取他人公私财物达到一定数额的行为。

就客观表现形式来看，欺骗行为大致存在两类形式：一类是编造不真实的事实,即虚构；另一类是不告知对方真实信息,即隐瞒。虚构事实是指以非法占有为目的，行为人故意编造某种不客观存在的信息或告知某种虚假的事实的行为。而隐瞒真相是指以非法占有某财物为目的，行为人不履行其告知某真实事实义务的行为。前者一般是以作为的方式实现，后者一般以不作为的方式为之。可见，作为或者不作为的行为方式均可能构成诈骗罪。在现实生活中，行为人常常以二者相结合的行为方式骗取他人的财物。在本案中，张某是将其享有所有权的汽车合法质押给被害人史某，其处分行为合法有效，被告人张某并没有实施隐瞒真相或者实施虚构事实的行为。所以，认为张某窃取汽车的行为是实施诈骗罪的手段，此种说法显然不合理，不能将行为人后面实施的违法行为当作前一个合法的事实行为或法律行为的延续。因为行为计划决定行为性质，行为人在实施前一合法行为时并没有实施诈骗罪的行为计划。在本案中，张某3月11日质押汽车的行为并没有体现出其具有隐瞒真相捏造事实的诈骗意图或行为计划。所以，3月11日，张某质押汽车的行为是对其汽车所有权的合法处分行为，其质押汽车的行为与盗车行为之间没有刑法上的因果关系。至于次日，被告人张某的盗车行为属于另起犯意，符合盗窃罪的构成要件，应当认定为盗窃罪。

五、盗窃罪与诈骗罪区别之问题延伸

(一)“三角诈骗”与盗窃罪间接正犯的区分

对于诈骗罪，如果被骗人与财产处分者具有同一性，即此二者属同一个体，则属于典型的诈骗罪，即行为人与被害人双方之间直接的诈骗，如果该同一体不存在，换句话说就是事实上受欺骗的人和实际上处分财物的人是属于不同的个体时，就是三角诈骗，此时行为人是间接利用不享有物权的第三人的处分行为继而侵害了物权实际拥有者的财产法益。

行为结构上非常相似是盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的共同点，此二者差别仅仅在于受骗之人是否真正享有某财产的处分权限，如果被骗人具有该权限，则行为人的行为构成诈骗罪。例如，洗衣店经理甲发现乙家的阳台上晒着的鞋子需要清洗，便让员工丙去取，丙拿来后交给甲，甲将鞋子占为己有。其实丙没有处分这双鞋子的权限，事实上丙只不过是甲盗窃行为的一个工具而已，故甲构成盗窃罪的间接正犯。反之，洗衣店经理甲发现乙家的阳台上晒着衣服，便敲开乙家的门欺骗乙家的保姆说：“我是洗衣店经理，你家主人乙说要洗西服，但没时间送来，现在我帮他来取。”保姆以为是真的，将衣服给了甲，甲将衣服占为己有。在本案中，保姆听信了甲虚构的事实，允许甲将衣服拿到洗衣店去洗。在日常生活中，作为主人的保姆完全有权将主人的衣服交给洗衣店人员去清洗，在这种情况下，形成一个“三角诈骗”：行为人甲，被骗人为保姆，被害人为乙。因此，甲成立诈骗罪。

另外，这里的“处分权限”并非民法意义上处分所有权的权限，刑法上是指转移财产占有的权限。处分的权限既可以来源于法律、法规的规定，也可以来源于社会生活长期形成的惯例、事实。因此，被骗人是否具有处分权限，要结合社会生活内容具体分析判断。

(二)“调包”“调虎离山”式案件的定性分析

行为人在盗窃过程中可能使用欺骗方法，如通过“调包”“调虎离山”式欺骗取得他人占有的财物仍然应该认定为盗窃罪。例如，行为人将车主骗到车外，然后趁机窃取车内财物。行为人实施了欺骗行为，但他只不过是把主人骗离了这个特定场所，使得主人与财物之间的占有关系出现一种相对分离的状态，使其更容易、更顺利地拿走财物，最终是在完全违背对方意志的情况下，取得占有他人的财物，所以直接认定为盗窃罪。对于“调包”行为，也需要结合具体案情，根据被害人是否有处分财产的行为与意识认定行为的性质。换言之，只要被害人在当时占有自己的财物，行为人采取调包方式取得他人财物的也当然认定为盗窃罪。例如，在首饰店假装购物而调换首饰的情形。由于行为人没有欺骗对方使对方陷入错误认识处分财物，而是通过“调包”方式，在对方占有首饰的情况下，违背对方意志，将首饰盗走，所以应认定为盗窃罪。

六、结语

盗窃罪与诈骗罪在司法实践中很常见，随着侵财犯罪的日益增多和复杂化。在实践中，越来越多地出现了盗窃手段和诈骗手段相结合的犯罪。准确区分诈骗罪与盗窃罪的标准成为司法实践的必然要求，所以立法上必须对这两个罪名进行明确区分。如果立法不明确，就会导致定罪的最终界限不是由立法来确定，而转移到司法中，这样就易出现事后法现象。基于罪刑法定原则对司法的限制，必然会延伸出对立法的更严要求，即要求立法对定罪和量刑的界限，以及刑种、刑罚幅度、量刑原则必须事先明确规定好。法官在刑事裁量中要严格遵循罪刑法定原则，在刑法原则和规则界定的范围内进行裁量；反之，如果不遵守罪刑法定原则，那么刑法的社会功能的发挥将大打折扣，刑事法律的权威也将进一步动摇。

[1]张兆利.宽严相济刑事政策的贯彻与严格依法定罪[J].人民检察，2008(10).

[2]张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.

[4]骆勇，韩友谊.万国专题讲座[M].北京：中国法制出版社，2015.

[责任编辑 刘馨元]

2017-01-10

武晓红，甘肃政法学院教授，硕士研究生导师，研究方向：刑法学；张吉业，甘肃政法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。

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