汪文颖

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

论调解优先原则的司法适用

汪文颖

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

在中国特殊的历史背景下，国人独有的民族个性使得调解作为审判的补充出现在纠纷解决方式之中。随着调解制度逐渐成为民主法治建设的重要组成部分，调解优先原则成为国家为加快经济发展、促进社会和谐而提出的全面深化调解的司法原则。司法调解贯穿民事诉讼全过程，并在司法实践中广泛适用，使各法院每年的调解结案率都保持在较高水平。但目前的调解制度在我国司法适用中仍然存在一些问题，现有的调解机制需要进行改革和完善。

调解；调解优先；自愿；纠纷解决

司法实践中遵循调解优先原则具有重要意义。随着关于推进法治国家、法治政府、法治社会一体化建设的法治思想的提出，法律所调整的社会关系的广度和深度不断拓展，法律成为调整社会关系的重要方式。将调解作为纠纷解决的重要机制，积极引导当事人通过平等协商包容谅解的方式解决问题，有利于确保将有限的司法资源集中以及时有效地应对重大疑难案件和特别突出的社会矛盾，维护社会的公平正义，维护社会法制的统一、尊严和权威，促进法治中国建设。

一、调解优先原则的司法适用现状分析

当前随着公民法治意识和维权意识的增强，诉诸法院的案件越来越多，与之相对应的是我国法院审判岗位法官人数紧缺，诉讼资源紧张导致诉讼效率低下，不利于树立司法权威。调解的有效性很大程度上取决于其相对低廉的社会成本，调解过程可以跨越诉讼程序限制，双方当事人可以直接就争议焦点展开辩论，通过包容商议，以寻求满意的解决方案，从而减少了在细微事实上非必需的资源投入。同时调解具有“柔性司法”的特点，不同于判决的冰冷生硬，调解过程突出了当事人双方的合意，有助于附带解决法律所不能调整的、能够引发纠纷的深层次矛盾，更容易让人接受。这种纠纷解决方式，可以平衡双方心理，弥合当事人之间因纠纷造成的人际关系裂痕，使冲突双方重归于好，有效防止新的矛盾出现。柔性的调解相对于刚性的审判在补救被纠纷破坏的社会关系方面具有不可比拟的优势，很大程度上能达到审判无法达到的社会效果。［1］

调解优先原则的提出，使得调解结案率成为一些法院的目标，许多问题便凸显出来。首先，法官的双重身份使得本应该以当事人自愿为前提的调解制度很容易发展成为法官主导下的强制调解。法律只是将调解优先作为民事诉讼程序的原则，但关于如何调解、调解的程序和规范并未具体规定，导致实践中法官在调解过程中的某些做法不符合规范。法律并未明确列举什么样的纠纷适合先行调解，导致实践操作中只要当事人不明确拒绝，法院将案件都装入调解制度这个大口袋中，无形中延长了诉讼周期，降低了办案效率，违背了立法者设定调解优先原则的初衷。

强调调解优先的立法目的在于以和平方式解决矛盾纠纷，但也可能会使义务人形成其可以不充分履行义务的期待，以致久调不决的状况时常发生。同时过分强化调解会使人们忽略法律的规范作用，不利于实现诉讼公正的目的，不符合法治中国梦的实现。［2］实践中强调民事案件遵循调解优先原则与法律规定的民事诉讼活动应当以审判为中心的程序构造相冲突，法官面对这种冲突时往往不知所措，从而加深了法官调解水平降低与法院强调高调解率之间的矛盾，“强制调解”再次成为法院司法工作中的一个污点。

二、调解优先原则之思考

调解和判决作为纠纷解决的两条途径也反映出司法与政治的牵连，司法受行政因素影响很大。一直以来调解被当做贯彻执行党的政策、争取政治文明的有效手段，而政治对司法的影响力决定了司法结构中调解与判决的关系。［3］现阶段我国司法仍然对政治有很高的依赖度，政治因素干预司法活动的例子不胜枚举，调解优先原则在司法实践中所体现出来的问题就是很好的证明。

由于调解制度自身的规范性不足，调解过程中，有些法官并不能真正遵从“公平、公正、合法”的方针，他们奉行的是稳定双方当事人，摆平矛盾纠纷，因此在实践中出现很多问题。例如案件事实基本相似的医患纠纷中，当事人蛮不讲理的反而会比通情达理的拿到更多的赔偿款。就个案而言，最终结果似乎是将双方矛盾摆平了，但具体的操作过程不符合法律规定的标准，违背了法治精神的基本要求，长此以往程序的不公正必然导致实体不正义。更为严重的是，一旦当事人了解了其中的“猫腻”，必然会引发更大的矛盾和纠纷，调解的结果会被推翻，司法机关的公信力也会降低。缺乏规范性使当事人在调解过程中缺少足够的程序性保障，同时对调解机制缺少相应的社会监督机制，对于法治中国和谐社会的建设将是巨大的阻力。

调解制度的理念是其能否实现目的价值的集中体现，是调解制度的核心灵魂。然而当前我国调解制度中的两大理念都是滞后的，不符合当今调解制度的要求。一是实质主义的理念或倾向。调解的制度构建和具体操作过程中，侧重于追求实体公正而忽视了程序正义在司法价值中的地位，导致调解过程中程序公正往往得不到保障。二是功利主义的理念或倾向。社会主义法治秩序的形成过程中，调解制度没有受到应有的重视。司法实践中一般将冲突的暂时平息和矛盾表面上的解决作为调解的追求，不能充分实现调解制度的价值。当今司法环境急需更新重塑与现阶段调解制度相适应的理念。

调解优先原则在应用于司法实践时缺乏外部资源的支撑，诉前分流的效果不佳。一方面，当事人对“在委托调解人主持下达成的调解协议没有法律上的强制力，效力不如法院的裁判文书”这种错误认识根深蒂固，他们认为只有法院的裁判才具有强制力，委托调解达成的协议不能完全保障自己的合法权利，因而不愿意采用这种方式，法院的纠纷便分流不出去。其次是受委托的组织和部门缺乏积极性，以没有专人负责、法院是解决纠纷的唯一窗口等各类理由消极对待委托调解工作。同时，现实中大多数法官都将调解认定为“和稀泥”，在调解结案后不会总结，加之由于案件数量多，自身压力大，经常办完一个案件后便将其抛之脑后，使得之后处理每一个案件都是从头开始，一些相同的程序重复进行，不仅是对司法资源的极大浪费，而且大大降低了司法效率。

三、调解优先原则适用于司法实践的建议

新时期关于调解制度的优劣观点不一，但法院调解在民事案件处理过程中的积极作用是不能否认的，司法实践中应在肯定调解作用的前提下不断优化调解机制。这样有利于促进双方当事人在平和融洽的环境中沟通协商，减少当事人因利益冲突而引发的各种对抗，有效地缓解了法院的办案压力。［4］但对于现实中调解优先原则在适用中存在的问题应该采取相应的对策解决。

（一）调解应遵循当事人自愿原则

调解在理论上的预设是互谅互让，但在实践中对那些权利义务关系明确的案件，债权人通过审判能更好地维护自己权益的情况下，法院仍会组织双方进行调解，要求原告做出适当的让步。原本或调或判是由当事人自由选择的，但法院为了提高调解率一味对当事人施加压力，不仅阻碍了当事人诉权的行使，调解的结果也并非是互谅互让达成的合意，长此以往会对司法造成严重的破坏。

自愿原则是调解制度的核心，也是保证调解过程合法有效的基础。调解优先原则在司法实践中虽强调将调解作为处理双方当事人间纠纷的首选方式，要落实到民事诉讼活动的所有阶段，并强调综合运用各种方法以求和平解决纠纷。所以，司法实践中适用调解优先原则时，一定要善于把握当事人的意志，从当事人的主体地位出发，切实尊重当事人的意愿，并把这一原则落实到调解工作的各个环节中。尊重当事人对自身权利的处分决定，考虑当事人的真实感受，学会聆听当事人的观点想法，才能顺利地开展调解工作，实现当事人通过理解互让达成调解协议。［5］调解如果不尊重当事人自愿的原则不仅不符合调解优先原则的基本要求，违反了法律规定，最终得到的结果也不能真正实现解决纠纷、促进社会和谐的目的。

（二）完善相应法律规范

我国当前尚无统一的调解法律或法规，亦没有一套完善的调解法律体系，所有涉及调解的规范大多以分散性、原则性、重复性的方式出现在各单行法律法规之中。而低级别的规章制度，由于法律效力低以及涵盖面窄等原因缺乏普遍性和影响力。现实情况下我国急需一部具体的完整的调解制度规范。

统一的调解规范应涵盖调解主体、调解范围、调解程序以及调解监督等方面。针对调解的主体，立法应当规范各类调解组织的设置及名称，法院系统内部可以增设“调解庭”作为专门从事调解的业务庭。同时在立法技巧上可以作出原则性规定，允许在遵循原则的前提下，根据经济社会发展的需要创设新型调解组织。对于司法调解，建议不要随意扩大范围，仍主要针对法院各种程序受理的案件纠纷，鼓励尽量通过调解解决，同时不鼓励通过调解过多介入范围之外的纠纷。法院对于范围之外的纠纷可以通过分流机制，流向其他调解机构。设立调解员公示选择制度，鼓励民间的调解组织将调解人员名册公示，并准许当事人自行选择主持调解的调解员。赋予调解员不同的自由度。司法调解中当事人就诉讼请求的主体部分协商达成了调解结果的，可以向法院提出申请，要求法院对没有达成合意的诉讼请求给出建议并同意接受该方案，法院提出的参考意见也可以直接构成调解方案的一部分。调解过程应严格文书记录制度，健全调解笔录、调查记录，甚至音像记录。调解需要独立的监督体系与之适应，完善社会监督和法律监督有利于调解制度向良好方向发展。

（三）健全调解监督机制

实践中会出现一些通过判决支持原告的请求显然没有道理，而当事人却在调解中取得了意外收获的情况。这种现象在交通事故责任纠纷中经常出现，许多车主在行车过程中不存在过错而在调解过程中法院为了照顾原告一方的利益而提出由保险公司和机动车车主分别承担一部分责任的调解方案，只为了尽快平定双方矛盾，但这种情形下可能会使原本没有道理的当事人通过调解获得不当的利益，这种负面影响不及时制止会使得法律成为一纸空文。［6］

司法调解其实是当事人在民事诉讼过程中进行的调解，其本质上应属于诉讼行为，符合立法赋予人民法院依法行使审判权的性质。将司法调解置于检察监督之下不仅符合公权力应当受到监督的要求，适应权力制约以达到平衡的需要，可以有效预防法院滥用调解权而导致的权力失控，防止司法过程出现不公正现象、防止司法腐败，还可以在很大程度上弥补现实中法院系统内部监督不力的需要。建立健全调解监督机制有利于实现司法的权威性，有利于提升司法的公信力。

检察机关依法行使监督职能，但现行的法律将检察机关的民事监督职权局限在很狭窄的范围之内。民事诉讼检察监督范围不应限定于生效裁判的抗诉权，而是应依据我国民诉法总则的规定，对民事诉讼进行包括法院主持的司法调解在内的全方位监督。法院调解在性质上属于司法权的行使方式之一，因此有必要将其纳入检察监督的范围之内。［7］对于调解案件，应当赋予检察机关依职权或依申请参与调解的权利，全面监督调解是否符合自愿合法原则，调解过程中是否有损害公共利益、他人利益等事项，保障通过调解顺利化解双方矛盾，使得当事人自愿接受调解结果。

同时调解法官的行为还应受到所属法院的监督。法院迫切需要建立一套完善的监督机制，防止调解人员在其位而不谋其事，浪费司法资源，或利用其特殊身份谋取不正当利益并作出不公正的调解结果等情形的发生。诉讼调解中除了一些案情特别简单的纠纷之外，一般的调解案件应组织数名调解人员组成调解委员会，防止法官个人的权力集中，同时应坚持对调解工作做详细笔录。调解人员作出折损公正的行为时，应比照审判程序中的错案追究制度建立起严格规范调解人员行为的责任追究机制。

法律赋予调解协议等同于法院生效判决的效力，调解书经双方当事人签收后具有法律效力，调解书不可上诉也无可厚非，那么对调解案件的救济中的再审程序就显得十分关键。而现行民诉法对当事人申请再审的条件作了严格限制，即只有调解违背自愿原则或调解协议违反法律的才能申请再审，同时举证责任由申请人承担，这种规定显然不尽合理。应考虑现实情况，将所有违反法定程序进行调解所达成的调解协议都纳入审判监督程序中，适当放宽当事人申请再审的条件，增强其可操作性。

调解也需要社会监督，司法中调解不公开进行是原则，生效裁判文书上网机制中也将调解书的公开排除在外，这使得调解过程有很大的人为操作性，容易造成司法不公，不利于保障当事人的合法权益。除特殊情形外，诉讼调解应当公开进行。如果承办法官在调解过程中对应当公开进行调解的案件不予公开的，利害关系人可以向人民法院提出申请，要求将调解过程进行公开。通过加强对民事诉讼调解制度的监督，把民事调解纳入监督的范畴，既是维护公平正义的表现，也是顺应当前人民群众对公正司法的迫切需要。

四、结语

调解优先原则是我国多元化纠纷解决机制中的重要原则，它将在我国法制体系中存在悠久历史的调解制度与当今法治现代化建设相互结合，为中国特色社会主义的司法制度添加了新的与时俱进的内容，反映出今天人民法院围绕如何更好地发挥审判职能，为我国经济建设和社会和谐发展服务的新探索。调解优先原则是大调解环境下的调解机制变革，其提出体现了能动司法的理念，有利于促进司法职能和社会管理职能的有机统一。同时调解优先原则在司法实践中所反映出来的问题应当引起重视，相关法制建设应跟上不断发展的社会关系的脚步，以适应当今法治中国建设的调解理念为指导，以当事人自愿为基石，注重调解程序的公平公正，建立健全相关调解规范，完善调解监督机制，保证集中有限的司法资源以及时有效地处理疑难纠纷和化解社会矛盾，维护法律的公平正义，推动法治现代化的实现和和谐社会的建设。

［1］田平安，吕辉.调解优先质疑论［J］.河南大学学报（社会科学版），2013，53（1）：54-60.

［2］李喜莲.法院调解优先的冷思考［J］.法律科学（西北政法大学学报），2010，（2）：12-20.

［3］吴英姿.“调解优先”：改革范式与法律解读以O市法院改革为样本［J］.中外法学，2013，（3）：536-555.

［4］贺小航，吕辉.论民事诉讼法修改背景下法院调解优先政策［J］.延边党校学报，2012，27（1）：63-65.

［5］龚稼立.审判实践中的调解优先原则［J］.河南社会科学，2010，（1）：18-21.

［6］李浩.理性地对待调解优先——以法院调解为对象分析［J］.国家检察官学院学报，2012，（1）：117-125.

［7］张云霞.试论民事诉讼中的调解制度及其监督机制［J］.民检察，2003，（2）：38-40.

The Judicial Application of Priority Principle of Mediation

Wang Wenying
（Anhui University，Hefei，Anhui，230601）

Under the Chinese special historical l background，the national characteristics makes the mediation a supplement of the trial in dispute resolution.As the mediation system has gradually become the main part of the construction of the democracy and the rule of law，the priority principle of mediation has been put forward to be the judicial principle with completely deepen mediation in order to accelerate the economic development and promote the social harmony.The judicial mediation is throughout the entire civil procedural program，and is widely used in judicial practice，whichmake the mediation settlement rates every year in all courts remain at a high level.However，there are still some problems in the current judicial application，and the existing mediation mechanism needs further reforming and perfecting.

mediation；mediation priority；voluntary；dispute resolution

D926

A

1671-2862（2017）02-0026-05

2016-11-15

汪文颖，女，安徽黄山人，安徽大学法学院宪法学与行政法学硕士研究生，研究方向：宪法学、行政法学。